OAB 1° e 2° fase

Veja as questões passíveis de recursos na 2ª fase do 39ºEOU!

Prova prático-profissional do 39º Exame de Ordem Unificado, foi aplicada no último domingo, dia 21 de janeiro.

Última atualização em 20/02/2024
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Foi realizado no último domingo (21), a segunda fase do 39º Exame de Ordem Unificado. A prova, que é composta pela prova prático-profissional, composta por questões discursivas e mais a peça processual, foi desenvolvida de acordo com as áreas escolhidas pelo candidato durante a inscrição.

Vale lembrar que o resultado definitivo da 2ª fase do 39º Exame de Ordem Unificado, será divulgado em 29 de fevereiro de 2024. Antes disso, o gabarito preliminar, de acordo com a banca, deve ser publicado no próximo dia 15 de fevereiro. Mas o Ceisc, através do seu corpo docente, já está verificando a necessidade de alterações/retificações do gabarito preliminar. 

A partir disso, neste post iremos publicar as provas que são passíveis de recurso na 2ª fase do 39º Exame de Ordem.

Direito Constitucional - QUESTÃO 3 A - 2ª FASE

(Por Prof. Janriê Rodrigues Reck, Profª Caroline Muller Bitencourt e Prof. Mateus Silveira)

O presente arrazoado busca a anulação ou ampliação do gabarito da questão 3 A) da Segunda Fase em Direito Constitucional do XXXIX Exame de Ordem. A questão assim dispunha:

Um grupo de senadores apresentou projeto de lei complementar no âmbito do Senado Federal com o objetivo de  estabelecer as normas gerais a serem adotadas no emprego das Forças Armadas. Após amplas discussões, com a presença de 70 (setenta) senadores na votação plenária, o projeto contou com 36 (trinta e seis) votos a favor e 34 (trinta e quatro) votos contrários, sendo considerado aprovado pelo Presidente da Casa Legislativa. O presidente do Partido Político Alfa, que contava com larga representação na Câmara dos Deputados, para onde o projeto seguiria, solicitou que sua assessoria jurídica respondesse aos questionamentos a seguir.A) O grupo de senadores tinha legitimidade para apresentar o projeto de lei complementar? Justifique. (Valor: 0,60)

O gabarito oficial trouxe a seguinte resposta:

A) Não. Trata-se de matéria de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, § 1º, inciso I, da CRFB/88 OU inciso II, alínea f, da CRFB/88.

Busca-se aqui a anulação da questão e do seu gabarito, ou sua ampliação. Ocorre que a questão apresenta mais de uma resposta justamente por não existir posição doutrinária clara sobre o tema, assim como decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo o requerente que também cabe a resposta contrária. 

De fato, existe a Lei Complementar nº 117, cujo projeto foi de autoria do Senador César Borges, e que tem por conteúdo justamente o emprego das forças armadas. A origem da Lei Complementar nº 117 é o PLS nº 221, conforme pode ser constatado no seguinte link (https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/58396

Esta lei foi objeto de ADI, a saber, ADI nº 5032. Esta ADI questiona dispositivos da Lei Complementar nº 117, estando, atualmente, com o julgamento suspenso (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4451226). Cinco ministros votaram pela improcedência da referida ação (ou seja, pela validade da Lei) e três pela procedência.  Isto significa que a maior parte dos ministros do STF  admite que Senador possa apresentar projeto de lei.

É importante detalhar que existe inclusive projeto de lei de autoria de senadores, o Projeto de Lei Complementar nº 117 (que não possui relação com a Lei Complementar nº 117), que justamente versa sobre emprego das forças armadas. O referido projeto ainda não passou pela Comissão de Constituição e Justiça e que também não foi objeto de questionamento no Supremo, de modo que efetivamente a questão apresenta-se como de múltiplas respostas.O Senado se vê confortável, deste modo, em discutir propostas de emprego das forças armadas.

Existe, deste modo, fuga do edital, já que a resposta não é encontrada nem na legislação, nem na jurisprudência, pois a questão está com julgamento suspenso no STF. Dispõe o edital:

3.5.12. As questões da prova prático-profissional poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.

Se não existe decisão do STF sobre o tema, então a questão deve ser resolvida em nível de interpretação do texto constitucional.

A Constituição Federal, ao estabelecer um sistema amplamente democrático, normatizou como técnica de processo legislativo a regra geral da concorrência entre diversas autoridades para a apresentação de projeto de lei, nos termos do art. 61. Uma vez estabelecida a regra geral, isto é, a de que projetos de lei podem ser apresentados pelo Presidente, Deputados e Senadores, entre outros, a Constituição estabeleceu exceções expressas, chamadas de competência privativa para iniciativa de lei. Parte das competências para iniciativa privativa são de competência do Poder Executivo. É importante ressaltar: as exceções estão expressas, até porque representam, de certo modo, um desprestígio à atuação do Parlamento, sendo sabido que a principiologia da Constituição vai no sentido de valorização do trabalho parlamentar..

As iniciativas privativas do Executivo estão no art. 61 da Constituição. A resposta indica como fundamento correto o inciso I do § 1º do referido artigo:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

Em se seguindo a sistemática da Constituição, compete ao Presidente da República a iniciativa de lei para fixar a quantidade de militares das forças armadas do país. Isto é extremamente lógico, já que as forças armadas são órgãos vinculados ao Executivo, e que, portanto, estão sob sua Administração. Isto também se passa com os servidores civis, por exemplo, onde também compete ao Executivo a iniciativa de lei para a criação de cargos.

Posteriormente, em ampliação do gabarito, adicionou-se o inciso, II, alínea f, do mesmo artigo:

II - disponham sobre:

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. 

Ocorre que a questão utilizou a palavra “emprego”. A palavra “emprego”, quando relacionada com as forças armadas, aparece no art. 142, § 1º da CF:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

A palavra emprego está ao lado de organização e preparo. Isto significa que o termo “emprego” tem de ser utilizado no seu sentido militar, uma vez que o enunciado versa, precisamente, sobre uma questão militar. Estes termos possuem sentido jurídico e estão presentes na Lei Complementar 97, de 1999. Senão observe-se o sentido de “preparo”:

Art. 13. Para o cumprimento da destinação constitucional das Forças Armadas, cabe aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica o preparo de seus órgãos operativos e de apoio, obedecidas as políticas estabelecidas pelo Ministro da Defesa.

§ 1o O preparo compreende, entre outras, as atividades permanentes de planejamento, organização e articulação, instrução e adestramento, desenvolvimento de doutrina e pesquisas específicas, inteligência e estruturação das Forças Armadas, de sua logística e mobilização.  

Finalmente, a palavra “emprego”:

Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação:

I - ao Comandante Supremo, por intermédio do Ministro de Estado da Defesa, no caso de Comandos conjuntos, compostos por meios adjudicados pelas Forças Armadas e, quando necessário, por outros órgãos;                    (Redação dada pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

II - diretamente ao Ministro de Estado da Defesa, para fim de adestramento, em operações conjuntas, ou por ocasião da participação brasileira em operações de paz;                  (Redação dada pela Lei Complementar nº 136, de 2010).

III - diretamente ao respectivo Comandante da Força, respeitada a direção superior do Ministro de Estado da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma única Força.

§ 1o Compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados.

 § 2o A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.

§ 3o Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional.          

[...]

§ 7o  A atuação do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal.  

Empregar as forças armadas significa usar (ativar, conforme dicção legal) as forças armadas. As hipóteses de emprego são hipóteses de uso das forças, isto é, tanto nas atividades de defesa como nas operações de Garantia da Lei e Ordem. Este é o uso normativo do termo “emprego” no Direito brasileiro.

Deste modo, forçoso concluir que o emprego das forças armadas não se inclui entre as competências privativas do Executivo, pelo fato de não existir relação entre o uso corrente do termo “emprego” com a fixação do efetivo das forças armadas ou com o regime jurídico da figura do militar..

A única saída seria entender a palavra “emprego” como “emprego público” na questão, o que seria absurdo, já que é sabido que o vínculo de militares com a União é estatutário, em nada se relacionando com o Direito Trabalhista, sendo claro que a prova da OAB deve ser interpretada como utilizando termos técnicos, e não coloquiais

Outra saída para se considerar como uma única resposta correta a do gabarito seria entender que a palavra “emprego” está subsumida ao termo “regime jurídico” do artigo. Só que “regime jurídico” vem depois de “militares”, isto é, o “seu” regime jurídico. Isto significa que o Presidente tem iniciativa para criar uma lei que estabeleça as regras funcionais dos militares enquanto agentes públicos, isto é, seus agentes e deveres, e não com relação ao emprego das forças armadas como um todo.Tradicionalmente, o termo “regime jurídico” está conectado com regras funcionais de agentes públicos, até porque, no mesmo artigo, tem-se a alínea c, que justamente versa sobre regime jurídico dos servidores da União, o qual possui o mesmo sentido.

Em resumo, são dois os principais argumentos a fundamentar a competência concorrente para a iniciativa de lei: a lógica da redação dos dispositivos da Constituição e o princípio democrático, uma vez que a Constituição prestigia a atuação parlamentar.

Tendo em vista a impossibilidade de se extrair resposta da literalidade do texto, somado com a existência da Lei Complementar nº 117, o PL nº 117, assim como a ADI nº 5032, tem-se que a resposta à questão é em realidade inconclusiva.

Direito Constitucional - QUESTÃO 4 B - 2ª FASE

4) B Nao cabe ação direta por se tratar de decreto regulamentar que é ato normativo secundário, sendo necessário para Adi violação direta da constituição, conforme ART. 102,   I , a e ART. 1o da Lei 9.868

CONFIRA AQUI OS GABARITOS PRELIMINARES DA 2ª FASE

SAIBA COMO ELABORAR O SEU RECURSO PARA 2ª FASE

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