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OAB 1° e 2° fase

Confira possíveis recursos da 2ª Fase do 39° Exame!

Fique atento ao prazo final de interposição exclusivamente no site da FGV! Dia 18/02, 12h (horário de Brasília)

Última atualização em 20/02/2024
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Os professores especialistas da OAB revisaram os gabaritos definitivos da prova do 39º e trouxeram apontamentos para auxiliarem os alunos nos recursos em suas áreas especificas.  

Saiba como funciona a correção de recursos de 2ª fase Ceisc

Empresarial: 

Para aqueles que identificaram apenas erros materiais em suas correções, seguem alguns exemplos de recursos: 

Peça: O candidato, no item 04 da peça, nas linhas 82 e 83 da folha 03, abordou corretamente a tese de atipicidade conforme com o gabarito e o espelho, “trata-se no caso em tela de atipicidade do fato” no entanto, a nota não foi atribuída. Logo, faz jus a 0,55 pontos.  
Outrossim, ainda no item 04, nas linhas 78 e 79 da folha 03, o candidato refere “o mesmo não teve dolo de subtrair o bem” cumprindo expressamente o requisito para pontuar, entretanto não pontuando. Frente a isto faz jus a 1,00 ponto.  
Questão: Na questão número 02, item A, folha 07, linhas 01/08, o candidato abordou expressamente que “a prisão de Jorge é irregular, pois Jorge não descumpriu nenhuma medida cautelar” e ainda que “o magistrado deveria apenas ter aplicado uma medida cautelar e não a prisão”, sem ter a nota atribuída para tanto. Requer por isso mais 0,60 pontos. 

Tributário: 

Não há possibilidade de recursos.  

Constitucional:  
 

Possibilidades de recurso (considerações elaboradas pelos profes): 

 
Fundamentos para a anulação/aumento de gabarito da questão 3-A. O presente recurso deve buscar a anulação ou ampliação do gabarito da questão 3-A) da Segunda Fase em Direito Constitucional.  
 
O gabarito oficial trouxe a seguinte resposta: 

A) Não. Trata-se de matéria de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República, nos termos do Art. 61, § 1º, inciso I, da CRFB/88 OU inciso II, alínea f, da CRFB/88. 

Busca-se a anulação da questão e do seu gabarito, ou sua ampliação. Ocorre que a questão apresenta mais de uma resposta justamente por não existir posição doutrinária clara sobre o tema, assim como decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo o requerente que também cabe a resposta contrária. 

De fato, existe a Lei Complementar nº 117, cujo projeto foi de autoria do Senador César Borges, e que tem por conteúdo justamente o emprego das forças armadas. A origem da Lei Complementar nº 117 é o PLS nº 221. Esta lei foi objeto de ADI, a saber, ADI nº 5032. Esta ADI questiona dispositivos da Lei 

Complementar nº 117, estando, atualmente, com o julgamento suspenso (https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4451226). Cinco ministros votaram pela improcedência da referida ação (ou seja, pela validade da Lei) e três pela procedência. 

Isto significa que a maior parte dos ministros do STF admite que Senador possa apresentar projeto de lei. É importante detalhar que existe inclusive projeto de lei de autoria de senadores, o Projeto de Lei Complementar nº 117 (que não possui relação com a Lei Complementar nº 117), que justamente versa sobre emprego das forças armadas. O referido projeto ainda não passou pela Comissão de Constituição e Justiça e que também não foi objeto de questionamento no Supremo, de modo que efetivamente a questão apresenta-se como de múltiplas respostas. O Senado se vê confortável, deste modo, em discutir propostas de emprego das forças armadas. 

Existe, deste modo, fuga do edital, já que a resposta não é encontrada nem na legislação, nem na jurisprudência, pois a questão está com julgamento suspenso no STF. Dispõe o edital: 

3.5.12. As questões da prova prático-profissional poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores. 

Se não existe decisão do STF sobre o tema, então a questão deve ser resolvida em nível de interpretação do texto constitucional. 

A Constituição Federal, ao estabelecer um sistema amplamente democrático, normatizou como técnica de processo legislativo a regra geral da concorrência entre diversas autoridades para a apresentação de projeto de lei, nos termos do art. 61. Uma vez estabelecida a regra geral, isto é, a de que projetos de lei podem ser apresentados pelo Presidente, Deputados e Senadores, entre outros, a Constituição estabeleceu exceções expressas, chamadas de competência privativa para iniciativa de lei. Parte das competências para iniciativa privativa são de competência do Poder Executivo. É importante ressaltar: as exceções estão expressas, até porque representam, de certo modo, um desprestígio à atuação do Parlamento, sendo sabido que a principiologia da Constituição vai no sentido de valorização do trabalho parlamentar. 

As iniciativas privativas do Executivo estão no art. 61 da Constituição. A resposta indica como fundamento correto o inciso I do § 1º do referido artigo: 

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. 

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: 

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas; 

Em se seguindo a sistemática da Constituição, compete ao Presidente da República a iniciativa de lei para fixar a quantidade de militares das forças armadas do país. Isto é extremamente lógico, já que as forças armadas são órgãos vinculados ao Executivo, e que, portanto, estão sob sua Administração. Isto também se passa com os servidores civis, por exemplo, onde também compete ao Executivo a iniciativa de lei para a criação de cargos. Posteriormente, em ampliação do gabarito, adicionou-se o inciso, II, alínea f, do mesmo artigo: 

II - disponham sobre: 

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva. 

Ocorre que a questão utilizou a palavra “emprego”. A palavra “emprego”, quando relacionada com as forças armadas, aparece no art. 142, § 1º da CF: 

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 

§ 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. 

A palavra emprego está ao lado de organização e preparo. Isto significa que o termo “emprego” tem de ser utilizado no seu sentido militar, uma vez que o enunciado versa, precisamente, sobre uma questão militar. Estes termos possuem sentido jurídico e estão presentes na Lei Complementar 97, de 1999. Senão observe-se o sentido de “preparo”: 

Art. 13. Para o cumprimento da destinação constitucional das Forças Armadas, cabe aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica o preparo de seus órgãos operativos e de apoio, obedecidas as políticas estabelecidas pelo Ministro da Defesa. 

§ 1o O preparo compreende, entre outras, as atividades permanentes de planejamento, organização e articulação, instrução e adestramento, desenvolvimento de doutrina e pesquisas específicas, inteligência e estruturação das Forças Armadas, de sua logística e mobilização. 

Finalmente, a palavra “emprego”: 

Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação: 

I - ao Comandante Supremo, por intermédio do Ministro de Estado da Defesa, no caso de Comandos conjuntos, compostos por meios adjudicados pelas Forças Armadas e, quando necessário, por outros órgãos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 136, de 2010). 

II - diretamente ao Ministro de Estado da Defesa, para fim de adestramento, em operações conjuntas, ou por ocasião da participação brasileira em operações de paz; (Redação dada pela Lei Complementar nº 136, de 2010). 

III - diretamente ao respectivo Comandante da Força, respeitada a direção superior do Ministro de Estado da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma única Força. 

§ 1°- Compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados. 

§ 2°- A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal. 

§ 3°- Consideram-se esgotados os instrumentos relacionados no art. 144 da Constituição Federal quando, em determinado momento, forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis, inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional. [...] 

§ 7°- A atuação do militar nos casos previstos nos arts. 13, 14, 15, 16-A, nos incisos IV e V do art. 17, no inciso III do art. 17-A, nos incisos VI e VII do art. 18, nas atividades de defesa civil a que se refere o art. 16 desta Lei Complementar e no inciso XIV do art. 23 da Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), é considerada atividade militar para os fins do art. 124 da Constituição Federal. 

Empregar as forças armadas significa usar (ativar, conforme dicção legal) as forças armadas. As hipóteses de emprego são hipóteses de uso das forças, isto é, tanto nas atividades de defesa como nas operações de Garantia da Lei e Ordem. Este é o uso normativo do termo “emprego” no Direito brasileiro. Deste modo, forçoso concluir que o emprego das forças armadas não se inclui entre as competências privativas do Executivo, pelo fato de não existir relação entre o uso corrente do termo “emprego” com a fixação do efetivo das forças armadas ou com o regime jurídico da figura do militar. 

A única saída seria entender a palavra “emprego” como “emprego público” na questão, o que seria absurdo, já que é sabido que o vínculo de militares com a União é estatutário, em nada se relacionando com o Direito Trabalhista, sendo claro que a prova da OAB deve ser interpretada como utilizando termos técnicos, e não coloquiais 

Outra saída para se considerar como uma única resposta correta a do gabarito seria entender que a palavra “emprego” está subsumida ao termo “regime jurídico” do artigo. Só que “regime jurídico” vem depois de “militares”, isto é, o “seu” regime jurídico. Isto significa que o Presidente tem iniciativa para criar uma lei que estabeleça as regras funcionais dos militares enquanto agentes públicos, isto é, seus agentes e deveres, e não com relação ao emprego das forças armadas como um todo. Tradicionalmente, o termo “regime jurídico” está conectado com regras funcionais de agentes públicos, até porque, no mesmo artigo, tem-se a alínea c, que justamente versa sobre regime jurídico dos servidores da União, o qual possui o mesmo sentido. 

Em resumo, são dois os principais argumentos a fundamentar a competência concorrente para a iniciativa de lei: a lógica da redação dos dispositivos da Constituição e o princípio democrático, uma vez que a Constituição prestigia a atuação parlamentar. 

Tendo em vista a impossibilidade de se extrair resposta da literalidade do texto, somado com a existência da Lei Complementar nº 117, o PL nº 117, assim como a ADI nº 5032, tem-se que a resposta à questão é em realidade inconclusiva. 

Ampliação de gabarito na peça:  

  • Alteração no item 8.1: Inclusão do Art. 5º, inciso XIII, da CRFB/88, trazendo benefícios para pontuação; 
  • Alteração no item 8.2, pois não existe o Art. 216, § 1º, inciso I, da CRFB/88, o correto seria Art. 216,  inciso I, da CRFB/88 apenas.  
  • Alteração item 8.3: Inclusão do art. 1°, inciso IV, da CRBF/88 no ponto 8.3 da correção, gerando duas opções de resposta, trazendo benefícios para pontuação; 

Trabalho: 

No tocante ao espelho da peça prático profissional, inicialmente, pondera-se que a peça cobrada - Embargos de Terceiro – ainda que seja cabível na Justiça do Trabalho, foi baseada na sua integralidade no CPC, pouco sendo cobrado sobre a matéria de escolha do examinando – direito do trabalho, o que acaba sendo contraditória, já que o objetivo da prova é avaliar o conhecimento do examinando na área escolhida.  

Ainda, foram cobradas teses que, em termos práticos, não seriam abordadas pelo terceiro, já que seu objetivo é apenas ter reconhecida a sua condição de terceiro e a consequente liberação de seus bens que tenham sido atingidos pela execução. Sabe-se que pelo princípio da eventualidade se discutem teses subsidiárias, mas no caso a evidente condição de terceiro, alguém que não é parte do processo, pois há qualquer elemento que viabilizaria uma eventual responsabilidade. 

Quanto à exigência da banca pela indicação do valor de R$200.000,00 como valor da causa, registra-se que, apesar de este ser, de fato, o valor da causa, a banca jamais havia exigido a indicação de um valor exato para a causa nas provas anteriores, sendo que o próprio enunciado fala que: Nos casos em que a lei exigir liquidação de valores, o examinando deverá representá-los somente pela expressão “R$”, admitindo-se que o escritório possui setor próprio ou contratado especificamente para tal fim.  Inclusive, quando cobrado a mesma peça no exame XIII, também não foi exigido a indicação exata do valor, não ocorrendo um critério para a avaliação do candidato. 

Sobre o fundamento para a tese de excesso de execução/ que o bem é muito superior ao crédito, a banca exigiu como fundamento o seguinte artigo 831 do CPC, que versa que “A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios”.  

Porém, na CLT, o artigo 883, que possui redação semelhante, fora totalmente ignorado pela banca, sendo o seu conteúdo o seguinte: “Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial” 

Com relação ao erro do número do processo no padrão resposta, no enunciado da peça foi indicado o número do processo como 0101056-53.2022.5.03.0002. Ocorre que no padrão resposta foi incluído um número de processo diferente, conforme segue: 0101056- 53.2022.3.01.0002. 

Esse erro, levou diversos a perderem a pontuação do item 4 da peça, visto que os corretores levaram em consideração o número do processo constante no padrão resposta e os alunos do enunciado. 

Do pedido de citação do embargado  

No tocante à citação/notificação do embargado, a banca examinadora exigiu a utilização do termo “citação”, não aceitando quem colocou o pedido de “notificação”. Ocorre que no XIII Exame, a banca examinadora assim colocou no espelho: “Requerimento de citação/notificação do embargado (0,20)”. Logo, percebe-se que não há um padrão seguido pela própria banca. 

Por fim, no que se refere à exigência de indicação da estabilidade para o Dirigente Sindical na questão 3 a), e ausência da Súmula n. 197 do STF no padrão resposta, registra-se que o padrão teve um equívoco, ao informar que o inquérito deve ser ajuizado em razão do empregado possuir estabilidade, visto que isso não é requisito para a exigência da instauração do inquérito. Questiona-se: A gestante e o acidentado que possuem estabilidade, para sua demissão é necessário a instauração de inquérito? A resposta é não. O requisito não é ter ou não estabilidade. 

O que gera a obrigação da instauração do inquérito é o fato do empregado ser dirigente sindical, conforme os próprios dispostos incluídos no padrão resposta. logo essa é a informação que deve ser cobrada no padrão resposta, 

Ainda na mesma questão e alternativa, registra-se que a banca "esqueceu" de incluir como fundamento a Súmula nº 197 da STF, que traz informação idêntica à Súmula nº 379 do TST e que inclusive foi incluída como padrão em provas anteriores (Exame 35), ao qual houve o mesmo questionamento, conforme segue: 4 B) Na defesa de Ênio, a alegação é que seria necessário instaurar inquérito (judicial ou para apuração de falta grave) prévio para ensejar, em caso de sucesso, a dispensa por justa causa do dirigente sindical, na forma do Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88, ou da Súmula 379 do TST, ou do Art. 543, § 3º, da CLT, ou do Art. 853 ou Art. 494, também da CLT ou ainda da Súmula 197 do STF. 

Civil: 

Não há possibilidade de recursos. 

Penal: 

Recurso sobre SURSIS  

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 21/01/2024, a banca examinadora exigiu do candidato tese de aplicação da pena-base no mínimo legal, afastamento da agravante e reconhecimento de duas atenuantes. Logo, forçoso concluir que a pena aplicada ao delito do artigo 129, § 1º, I, c/c §§ 9º e 10º, todos do Código Penal ficaria no mínimo legal, ou seja, 01 (ano) e 04 (quatro) meses, considerando a causa de aumento de pena. Além disso, o enunciado informou que o réu é primário e não registra antecedentes. Logo, caberia, em tese, o reconhecimento do sursis, já que preenchidos os requisitos do artigo 77 do CP.  

Assim, além de considerar as teses já elencadas no padrão de resposta, a banca examinadora deveria acrescentar a tese do acolhimento da suspensão condicional da pena. 

Questão 2-A 

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 22/01/2024, em relação a questão 2, item A, constou o seguinte: “Quanto à questão processual, deveria o examinando identificar que a defesa deve suscitar o incidente de insanidade mental, na forma do Art. 149 do CPP. “ 

Todavia, também deve ser atribuído pontuação ao candidato que fez referência à expressão “exame médico-legal”, conforme expressamente consta no artigo 149 do CPP. Além disso, deve ser pontuado o candidato que apontou o artigo 153 do CPP, que trata expressamente do exame de insanidade mental. 

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