Posso ser preso por violar a quarentena?

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Há alguns dias, o governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, ameaçou prender quem não respeitasse sua determinação de isolamento. Isso é, de fato, possível? Se sim, qual seria o crime? Para alcançar a resposta, tive de tirar a poeira de um artigo do Código Penal pouco aplicado em tempos de normalidade: o 268, que tipifica a conduta de infração de medida sanitária preventiva. Veja o que diz a redação do dispositivo:

Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Segundo a redação legal, comete o delito quem infringe determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa. Ninguém pode negar, o coronavírus é doença contagiosa. Ademais, no exemplo do Rio de Janeiro, temos determinação do poder público para que seja respeitada a quarentena. Portanto, aparentemente, a afirmação do governador está correta. Da literalidade do dispositivo, parece ser possível a prisão em flagrante daquele que não respeita a quarentena.

Entretanto, a questão não é tão simples como parece. Em razão da natureza subsidiária do Direito Penal, quem contraria determinação do governador que impõe a quarentena incorre, a princípio, em mera infração administrativa. Vale frisar, inclusive, que muitos desses decretos publicados pelo país estabelecem multa para quem não os respeita, não havendo razão para o uso do Direito Penal, que, como já disse, é subsidiário. Quando, então, alguém poderá ser responsabilizado criminalmente por desrespeito ao isolamento? Depende.

Alguns entendem que o crime do art. 268 é de perigo abstrato – ou seja, pune-se a mera prática da conduta, pois o perigo à incolumidade pública é presumido. Para outros, o delito é de perigo concreto, devendo existir demonstração de que a conduta efetivamente ofereceu risco à saúde pública. Seja qual for seu posicionamento, há um ponto em comum entre os divergentes: o crime só estará caracterizado quando a conduta for apta a produzir o resultado. Ou seja, se sou visto caminhando pela rua, sozinho, em tempos de quarentena, não posso ser preso em flagrante pelo crime de infração de medida sanitária preventiva.

Essa conclusão decorre do seguinte fato: seja qual for a infração penal, só podemos falar em tipicidade quando a conduta praticada é apta a produzir o resultado. Apesar da recomendação de não sair de casa em hipótese alguma, salvo quando realmente necessário, isso não significa que poderei ser preso em flagrante ao violar a determinação de confinamento. Posso sofrer alguma sanção de natureza administrativa, se prevista em lei, mas não de natureza penal.

Em seu Tratado de Direito Penal, o professor Cezar Roberto Bitencourt esclarece, ao comentar a respeito do art. 268 do CP: (…) é necessário demonstrar a idoneidade do comportamento infrator para produzir um potencial resultado ofensivo à preservação do bem jurídico saúde pública, visto sob a perspectiva genérica. Caso contrário, estaríamos admitindo que a mera infração de norma administrativa fosse constitutiva de delito, outorgando à administração pública a possibilidade de legislar em matéria penal, com afronta ao princípio de reserva legal.

E o comerciante que se recusa a fechar as portas, pode ser preso em flagrante? A meu ver, não. Embora a conduta tenha a capacidade de, em tese, disseminar o coronavírus, a administração pública tem ferramentas suficientes para repeli-la e puni-la na esfera administrativa. Além disso, destaco que o crime do artigo 268 é doloso, não podendo ser punida a conduta imprudente (ou negligente) de quem não toma os devidos cuidados para evitar a propagação da doença.

Apesar de entender a preocupação do governador do Rio de Janeiro, suas declarações são vazias de amparo legal. Primeiro, pelo que expliquei em relação ao delito de infração de medida sanitária preventiva, que não fica caracterizado com o mero descumprimento do decreto; segundo, por parecer que, a partir de agora, por determinação sua, as pessoas serão presas em flagrante se violada a quarentena, reflexão que flerta com a teratologia, afinal, compete à União legislar sobre Direito Penal.

Deixo claro que este texto não defende o encerramento ou a continuidade do confinamento. Não sei dizer qual é a melhor medida para dar fim ao coronavírus, mas sei que a atuação governamental rigorosa é imprescindível nesse momento. No entanto, não acho correta a ameaça de prisão, instrumento sancionatório mais rigoroso em tempos de paz. É covardia causar ainda mais temor à população, já fragilizada pelos males reais decorrentes da epidemia.

Por Leonardo Castro

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