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Questões passíveis de anulação | 1ª fase OAB XXXIV

Confira todas as informações referentes às questões da 1ª fase do XXXIV Exame da OAB.

Aqui, você terá acesso em primeira mão sobre eventuais questões anuladas de ofício pela OAB, bem como poderá conferir a fundamentação dos recursos das questões.

As informações serão atualizadas de acordo com a análise criteriosa do time de professores Ceisc.

No dia 22/02/2022, às 12h, no canal do Youtube do Ceisc, acontecerá a Live de Questões Passíveis de Anulação, oportunidade em que conversaremos sobre as questões, fundamentos para recursos e outros esclarecimentos sobre a interposição dos recursos.

Fique atento ao prazo recursal contra o resultado preliminar!

  • Resultado preliminar da prova objetiva: 07 de março de 2022.
  • Prazo recursal: 0h do dia 08 de março de 2022 às 23h59 do dia 10 de março de 2022.
  • Resultado definitivo da prova objetiva: 21 de março de 2022.


QUESTÕES PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO:

Ética
– Q. 03 (prova branca) | Q. 08 (prova verde) | Q. 03 (prova amarela) | Q. 01 (prova azul)

Direito Administrativo

– Q. 29 (prova branca) | Q. 27 (prova verde) | Q. 28 (prova amarela) | Q. 29 (prova azul)

Direito Civil

– Q. 36 (prova branca) | Q. 41 (prova verde) | Q. 39 (prova amarela) | Q. 40 (prova azul)

Direito Empresarial

– Q. 50 (prova branca) | Q. 50 (prova verde) | Q. 49 (prova amarela) | Q. 49 (prova azul)

Direito Penal

– Q. 59 (prova branca) | Q. 58 (prova verde) | Q. 61 (prova amarela) | Q. 61 (prova azul)
– Q. 63 (prova branca) | Q. 59 (prova verde) | Q. 62 (prova amarela) | Q. 58 (prova azul) – anulada de ofício


FUNDAMENTOS | QUESTÕES PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO | 1ª FASE OAB XXXIV EXAME

ÉTICA | Q. 03 (prova branca) | Q. 08 (prova verde) | Q. 03 (prova amarela) | Q. 01 (prova azul)

Diante do enunciado da questão de número 01 (prova Azul), que submeteu-se, no último dia 20 de fevereiro, à prova de primeira fase do XXXIV Exame da OAB, entendendo que a seguinte questão da matéria de Ética Profissional tem defeito que acarreta a sua nulidade, a partir dos seguintes fatos e fundamentos:

Ante os termos do enunciado, fica fácil perceber que a intenção do examinador foi verificar se o candidato tem conhecimento sobre os efeitos que a condenação de suspensão tem sobre a capacidade postulatória do advogado.

A respeito, o art. 42 do Estatuto é muito claro ao definir que a pena de suspensão gera, para o advogado, o impedimento de exercer a advocacia. E, em complemento, o art. 103, PU do CPC prevê que o advogado poderá postular em causa própria quando tiver habilitação legal. Ora, ao ser suspenso, o advogado perde a habilitação para advogar – logicamente, não poderá exercer a advocacia em causa própria.

Dito isso, vale identificar objetivamente cada uma das alternativas, diante da expressa pergunta feita pelo enunciado. Veja-se, então:

A pergunta – a advogada poderá praticar validamente, durante o período em que estiver cumprindo sanção disciplinar de suspensão, o seguinte ato:

Alternativa AImpetrar habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiçaevidentemente CORRETA tal assertiva, com fundamento no art. 1º, parágrafo primeiro do Estatuto (a impetração do habeas pode ser feita por qualquer cidadão, não sendo necessária a representação por advogado – ou seja, a advogada suspensa poderia perfeitamente, como cidadã, impetrar tal remédio constitucional).

Alternativa Bvisar ato constitutivo de cooperativa para que seja levado a registro – conforme o art. 1º, parágrafo segundo do Estatuto, este é um ato privativo da advocacia; dessa forma tal assertiva está INCORRETA (não poderia, a advogada suspensa, dar o visto nestes instrumentos).

Alternativa Ccompletar parecer que elaborara em resposta a consulta jurídica – ora, o art. 1º, II do Estatuto é bastante objetivo ao definir que a consultoria jurídica é ato privativo da advocacia; dessa forma, a advogada suspensa não poderia assinar tal consulta, tornando logicamente a assertiva ERRADA.

Alternativa Dinterpor recurso com pedido de reforma de sentença que lhe foi desfavorável em processo no qual atuava em causa própria.

Conforme antes referido, a suspensão do advogado impede que ele atue em causa própria. Ou seja, com este raciocínio singelo, emerge a primeira vista que tal assertiva está errada.

Aliás, foi exatamente com base neste raciocínio que emergiu o Gabarito Preliminar, atribuindo como alternativa correta a Assertiva A. Todavia, a assertiva D também poderia ser considera verdadeira – ou seja, a advogada, mesmo suspensa (mas em causa própria) poderia interpor recurso contra sentença TRABALHISTA.

Note, a respeito, a Banca Examinadora: a assertiva D não fez constar se o processo referido era trabalhista ou da justiça comum (deixou em aberto tal questão). Assim, ao deixar em aberto, o candidato pode perfeitamente interpretar que se tratava de um processo da Justiça do Trabalho – afinal, era obrigação do examinador fazer constar tal informação (até para não punir o candidato que mais estudou e se preparou, tendo conhecimento de que existe diferença entre a capacidade postulatória na justiça comum e na justiça do trabalho).

Então – sendo competência da Justiça do Trabalho (mais – sendo o caso de causa própria!) -, emerge evidentemente a possibilidade da advogada, na condição de cidadã, articular recurso sem a necessidade de capacidade postulatória.

Essa interpretação faz com que a assertiva D se torne, também, verdadeira.

Registre-se, a respeito, para evitar qualquer tipo de discussão:

O art. 791 da CLT garante o livre acesso à Justiça do Trabalho, já a Súmula 425 do TST restringe o direito somente até o TRT, quando da interposição de recurso ordinário:

Súmula nº 425 do TST: JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010

O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, os empregados e empregadores de maneira excepcional podem litigar sem assistência de advogado na Justiça do Trabalho em conformidade com o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Resumidamente:

No momento que o examinador, ao elaborar a questão, não definiu qual era a competência da ação judicial referida na Alternativa D, permitiu ao candidato diferentes interpretações:

Verdadeiramente, no momento em que o examinador não esclareceu, na Assertiva D, qual seria a competência daquela lide onde emergiu a decisão a ser recorrida, permitiu-se diferentes interpretações, todas válidas, legais, jurídicas e constitucionais.

Diante do exposto, fácil concluir que emergem duas assertivas corretas na questão de número 01 (prova azul). Assim, tal situação exige, como forma de justiça, a anulação da questão (no momento em que o Edital expressamente prevê que cada questão terá apenas uma assertiva correta).

Pede, então, ante os termos e fundamentos ora elencados, o regular recebimento do feito, já que legal e tempestivo, com a final procedência do mesmo, reconhecendo a Banca Examinadora a existência de duas respostas possíveis na questão de número 01 (prova azul), com a final anulação da mesma (sendo a pontuação referente a tal questão acrescida para todos os candidatos que tenham errado)


DIREITO ADMINISTRATIVO | Q. 29 (prova branca) | Q. 27 (prova verde) | Q. 28 (prova amarela) | Q. 29 (prova azul)

A alternativa C, apontada como correta pela banca dispõe que: A gratificação instituída pela Lei XYZ é inconstitucional, porque o seu cálculo incidiu sobre verbas que não podem ser computadas para a concessão de acréscimos ulteriores.
Claramente, vê-se que seu fundamento é o artigo 37, XIV, da Constituição Federal, por utilizar as mesmas palavras: “concessão de acréscimo ulterior”. O efeito cascata é a proibição que trata o referido artigo da Constituição Federal, o qual impede que uma gratificação ou um adicional concedido ao servidor sirva de base cálculo para outra gratificação ou adicional. Ainda, como fundamento da alternativa, tem-se a Súmula Vinculante n. 15 refere que “o cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor não serão calculadas sobre o abono utilizado para atingir o salário mínimo”.
Ocorre que, quanto ao adicional de tempo de serviço, não será sempre e necessariamente inconstitucional a incidência de eventual nova gratificação sobre tal rubrica. Com efeito, não sendo verba de caráter eventual, é possível a incidência de gratificação sobre o salário base somado do adicional de tempo de serviço. Precedentes do
A Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo sedimentou entendimento no sentido de que o adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre os vencimentos integrais, ressalvadas apenas as verbas de caráter eventual, conforme se extrai do julgamento de duas Assunções de Competência de nºs 844.381.5/0-00 e 0087273-47.2005.8.26.0000. Ademais, colaciona-se ementa no mesmo sentido:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Quinquênio. Base de cálculo para incidência do adicional. Pretensão de incidência sobre os vencimentos integrais. Possibilidade. Incidência sobre os proventos integrais, excluindo-se as vantagens de caráter eventual e os acréscimos “in facto temporis”, “in facto oficii”, “propter laborem” e “propter personam”, vedado o efeito “cascata” e observada a prescrição quinquenal. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. Cálculo que deve ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. Nº 870947/SE). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários devem ser fixados quando da liquidação. Inteligência do art. 85, § 4º, II, do NCPC. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1030054-40.2018.8.26.0053; Relator (a): Claudio Augusto Pedrassi; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2019; Data de Registro: 18/12/2019)

Portanto, apresenta a alternativa uma possibilidade de interpretação equivocada dos fundamentos que expõe como corretos.
Onde se quer chegar é que, de fato, a nova gratificação não pode incidir sobre a verba do abono e, em sendo de caráter eventual (o que não é informado no enunciado), não poderia incidir sobre o adicional de tempo de serviço. Ocorre que, como visto, nem sempre será vedada essa incidência, caso não se trate de acréscimos de caráter eventual.
Sendo assim, pelo uso da expressão “VERBAS”, a alternativa faz generalização indevida, posto que seria possível a constitucionalidade, em tese, da incidência da nova gratificação sobre o salário-base acrescida do adicional de tempo de serviço.
Por tal razão, requer-se a anulação da questão por não apresentar uma alternativa correta, eis que a alternativa dada como correta faz uma afirmação genérica incabível.


DIREITO CIVIL | Q. 36 (prova branca) | Q. 41 (prova verde) | Q. 39 (prova amarela) | Q. 40 (prova azul)

A questão 40 da prova azul precisa ser anulada já que possui duas respostas corretas.

A questão trata de duas pessoas que contrataram um contrato de empreitada: Ivan (dono da obra) e Construções Sólidas Ltda. (empreiteira). No decorrer do contrato foi verificada diminuição no patrimônio de Construções Sólidas Ltda., com a consequente aplicação do art. 477 do Código Civil, possibilitando que o dono da obra (Ivan) suspenda os pagamentos para Construções Sólidas Ltda. até que este último dê garantia de cumprimento de sua obrigação.
Desta forma, temos a assertiva “A” como correta e que foi a opção dada pelo gabarito oficial.

Ocorre que, a opção “D” também está correta, quando diz que: “A parte contratante tem direito de invocar a exceção do contrato não cumprido, em face do risco iminente de inadimplemento”, pelas seguintes razões:

1 – O próprio Código Civil trata sobre a exceção do contrato não cumprido na Seção III, do Capítulo II, da parte de Contratos. Tal seção traz exatamente os Artigos 476 e 477 do CC. Desta forma, o fundamento da resposta “A”, que é o Art. 477 do CC também fundamenta a assertiva “D” que também é correta, já que ambos estão na parte do CC que trata sobre a “exceção do contrato não cumprido”.

2 – A doutrina brasileira afirma que o Art. 477 disciplina a exceção do contrato não cumprido, juntamente com o Art. 476. Segundo Pablo Stolze Gagliano (Novo Curso de Direito Civil, v. 4, Contratos, 2021, p. 97) é dito que: “Como visto, a exceptio non adimpleti contractus pressupõe o descum­primento da avença. Todavia, celebrado o contrato, se houver fundado receio de seu futuro descumprimento, por força da diminuição posterior do patrimônio da parte contrária, é preciso que se faça algo para resguardar o interesse dos contraentes. Para isso, prevê o art. 477 do CC/2002”.
Assim, a exceção do contrato não cumprido está prevista no art. 477, que é o fundamento da resposta da presente questão, tanto para a assertiva “A” quanto para a “D”.

3 – Além disso, tal resposta está de acordo com o gabarito da própria banca, FGV, na questão de Civil de Segunda Fase, do XXV Exame (reaplicação Porto Alegre) quando deu como resposta na questão 1. letra “B” o seguinte: “Sebastião deve fundamentar os Embargos à Execução no exceção do contrato não cumprido (0,45) segundo o Art. 477 do CC (0,10) – Redação do gabarito definitivo retirado do site da FGV.
Desta forma, a própria banca denomina o art. 477 do CC, como “exceção do contrato não cumprido”, o que importa, portanto, duas assertivas como corretas: A e D, já que o art. 477 é a fundamentação tanto da “A” quanto da “D”.

Por estas razões, trazendo como consequência a existência de duas opções corretas, tanto A, quanto D, a questão precisa ser anulada.


DIREITO EMPRESARIAL | Q. 50 (prova branca) | Q. 508 (prova verde) | Q. 49 (prova amarela) | Q. 49 (prova azul)

A questão de número 49 do caderno azul (50 da prova branca, 50 da prova verde ou 49 da prova amarela)  do XXXIV Exame de ordem merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

A questão de número 49 do caderno azul teve a seguinte redação:

A sociedade cooperativa é dotada de características próprias que lhe atribuem singularidade em relação a outros tipos societários, dentre elas o critério de distribuição de resultados. Das alternativas abaixo, assinale a única que indica corretamente tal critério.

A) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor da quota-parte de cada sócio, salvo disposição diversa do estatuto.

B) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor dos bens conferidos por cada cooperado, para formação do capital social.

C) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado.

D) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente à contribuição de cada cooperado, para formação dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social.

II – DOS FUNDAMENTOS:

a) Preambularmente: da prova objetiva e necessidade de absoluta ausência de dúvida

Para o êxito de uma questão objetiva que exija a indicação de somente uma resposta correta, é absolutamente imprescindível que as demais assertivas – além da apontada como correta – sejam totalmente incorretas. Não pode haver margem para interpretação, seja legal, doutrinária ou jurisprudencial, que possa trazer potencialidade de outra assertiva também estar correta, ainda que em parte.

b) Da distribuição de resultados na sociedade cooperativa:

Da interpretação conjunta dos dispositivos legais:

Do conflito de normas:

Trata-se de questão que envolve os critérios de distribuição de resultados na sociedade cooperativa e, no entender do recorrente, é possível vislumbrar duas respostas corretas: tanto a alternativa A, quanto a alternativa C – expresso texto da lei (artigo 1094, VII do CC).

Isso porque, embora exista uma resposta textual, não se pode eliminar a alternativa A, por conta das previsões constantes nos artigos 4º, inciso VII da Lei das Cooperativas, combinado com o artigo 21, IV da mesma lei.

Ora, a interpretação do citado artigo do Código Civil deve ser compatibilizada com as demais normas jurídicas atinentes à matéria, especialmente as que definem as características cooperativas (na legislação específica) e seus princípios.

Há flagrante conflito de normas. A Lei n° 5.764/71 dispõe de forma abrangente sobre o destino das sobras (que são, basicamente, os excedentes subtraídos dos custos administrativos gerais da cooperativa) e dos prejuízos, eventualmente, um e o outro, experimentados ao final do exercício financeiro.

No que concerne às sobras e aos prejuízos, assim enuncia a Lei das Cooperativas:

Art. 4°.

VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleia Geral;

Art. 89 – Os prejuízos verificados no decorrer do exercício serão cobertos com recursos provenientes do Fundo de Reserva e, se insuficiente este, mediante rateio, entre os associados, na razão direta dos serviços usufruídos, ressalvada a opção prevista no parágrafo único do art. 80.

Art. 80 – As despesas da sociedade serão cobertas pelos associados mediante rateio na proporção direta da fruição de serviços.

Parágrafo único. A cooperativa poderá, para melhor atender à equanimidade de cobertura das despesas da sociedade, estabelecer:

I – rateio, em partes iguais, das despesas gerais da sociedade entre todos os associados, quer tenham ou não, no ano, usufruído dos serviços por ela prestados, conforme definidas no estatuto;

II – rateio, em razão diretamente proporcional, entre os associados que tenham usufruído dos serviços durante o ano, das sobras líquidas ou dos prejuízos verificados no balanço do exercício, excluídas as despesas gerais já atendidas na forma do item anterior.

Quando se fala no parágrafo do art. 80 que a cooperativa estabelecerá a forma como os prejuízos e despesas serão tratados, temos que há correlação inafastável com o art. 44, II do mesmo diploma, o qual prescreve os poderes e atribuições da Assembleia Geral. Logo, cabe a esta dar destino às despesas e prejuízos nos termos dos artigos 80 e 89.

Porém, o artigo 1094, VII do CC permite concluir que todos os resultados devem ser distribuídos proporcionalmente às relações efetuadas entre o associado e a cooperativa. Segundo tal dispositivo, só haveria a possibilidade de distribuição dos resultados em proporção aos negócios feitos com a sociedade – o que não é bem assim.

Primeiro porque a distribuição de resultado, positivo ou negativo, pode ser realizada na proporção das operações realizadas pelos cooperados junto à cooperativa, de acordo com os dispositivos da própria Lei n° 5.764/71 (art. 3°, VII e 89).

“Distribuição de resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade”, no contexto das disposições constantes do C.C., tanto pode significar resultado positivo como negativo (sobra ou prejuízo), inclusive resultado positivo oriundo de negócios com não-associados. Não há nada que impeça essa interpretação.

E é importante essa discussão já que uma interpretação abrangente construirá norma jurídica contraposta, inclusive, ao disposto no art. 89 da Lei Cooperativa (não há qualquer referência ao fundo de reserva), os prejuízos seriam suportados somente pelos cooperados. As implicações negativas dessa redação legislativa, incluindo a incompatibilidade principiológica com a Lei das Cooperativas não pode ser ignorada.

De acordo com o artigo 1094, VII não haveria mais a possibilidade de a assembleia geral definir, por exemplo, um destino às sobras que não seja sua distribuição proporcional às operações dos associados com a cooperativa, como consta do art. 4°, VII da Lei n° 5.764/71 e por isso a resposta da alternativa A também deverá ser considerada como correta, pois as disposições do Código Civil devem ser harmonizadas, dentro do possível, com a Lei das Cooperativas. Remanesce a possibilidade de a assembleia geral determinar o destino das sobras, tal qual previsão específica legislativa.

Nada traduz melhor o princípio democrático nas cooperativas do que a ampla atuação das Assembléias Gerais. Retirar delas o poder de dizer qual destino terão as sobras importa em indevido tolhimento de suas funções, alijando as cooperativas de instrumento vital para sua sobrevivência.

Dependendo do caso concreto, a viabilidade operacional de uma cooperativa em um dado momento, ou mesmo a chance para que ela cresça ou ainda adquira melhores condições de prestar seus serviços em benefício dos associados, depende da maneira como as sobras são manejadas.

Imagine-se o sem número de hipóteses em que a cooperativa poderia – de acordo com o consentimento de seus cooperados expressado pelo voto em assembleia – destinar as sobras para fins essenciais à melhor prestação de seus serviços numa dada situação, ou para assegurar a sua sobrevivência. Decisão dessa natureza não pode ser subtraída dos cooperados, que decidem em relação a ela, democrática e solidariamente, na assembleia geral.

E mais, pelo critério da especificidade, quando houver conflito expresso entre o Código Civil e a Lei das Cooperativas, deve esta ser aplicada em virtude de sua especificidade, argumento que reforça a letra A como uma alternativa também correta.

Em sendo assim, a interpretação do inc. VII, do art. 1.094 do C.C., deve ser, necessariamente, harmonizada com a letra do inc. VII, art. 4°, e art. 89, da Lei Cooperativa e, notadamente, com os princípios cooperativos, no afã de manter, também, a possibilidade de a Assembleia Geral dispor acerca do destino das sobras (especificamente). Por esses motivos, poderão ser consideradas duas alternativas como corretas.

III – DO PEDIDO

Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação pertinente a todos os candidatos.


DIREITO PENAL | Q. 59 (prova branca) | Q. 58 (prova verde) | Q. 61 (prova amarela) | Q. 61 (prova azul)

A questão de número 61 do caderno azul (59 da prova branca, 58 da prova verde ou 61 da prova amarela)  do XXXIV Exame de ordem merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

A questão de número 61 do caderno azul teve a seguinte redação:

Após ter sido exonerado do cargo em comissão que ocupava há mais de dez anos, Lúcio, abatido com a perda financeira que iria sofrer, vai a um bar situado na porta da repartição estadual em que trabalhava e começa a beber para tentar esquecer os problemas financeiros que viria a encontrar. Duas horas depois, completamente embriagado, na saída do trabalho, encontra seu chefe Plínio, que fora o responsável por sua exoneração. Assim, com a intenção de causar a morte de Plínio, resolve empurrá-lo na direção de um ônibus que trafegava pela rua, vindo a vítima efetivamente a ser atropelada. Levado para o hospital totalmente consciente, mas com uma lesão significativa na perna a justificar o recebimento de analgésicos, Plinio vem a falecer, reconhecendo o auto de necropsia que a causa da morte foi unicamente envenenamento, decorrente de erro na medicação que lhe fora ministrada ao chegar ao hospital, já que o remédio estaria fora de validade e sequer seria adequado no tratamento da perna da vítima. Lúcio foi denunciado, perante o Tribunal do Júri, pela prática do crime de homicídio consumado, imputando a denúncia a agravante da embriaguez preordenada. Confirmados os fatos, no momento das alegações finais da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, sob o ponto de vista técnico, a defesa deverá pleitear A) o afastamento da agravante da embriaguez, ainda que adequada a pronúncia pelo crime de homicídio consumado. B) o afastamento, na pronúncia, da forma consumada do crime, bem como o afastamento da agravante da embriaguez. C) o afastamento, na pronúncia, da forma consumada do crime, ainda que possível a manutenção da agravante da embriaguez. D) a desclassificação para o crime de lesão corporal seguida de morte, bem como o afastamento da agravante da embriaguez.

A banca examinadora considerou como correta a assertiva B.

II – DOS FUNDAMENTOS

a) Do nexo de causalidade

Trata-se de questão que envolve relação de causalidade, especificamente acerca da causa superveniente relativamente independente, que, naturalmente, sempre ensejou ampla divergência na doutrina e jurisprudência.

É a causa que surge posteriormente à conduta do agente, estando vinculada a ela, ou seja, somente incidiu a partir da ação desenvolvida pelo agente.

Assim, nesse caso, quando a concausa superveniente relativamente independente for capaz de, por si só, ocasionar o resultado naturalístico, haverá a exclusão da responsabilidade do agente pelo resultado ocorrido, devendo este responder pelos atos até então praticados.

Todavia, se a causa superveniente está na linha do desdobramento físico ou anatomopatológico da ação, o resultado é atribuído ao agente. Isso porque a segunda causa guarda relação com a primeira, num desdobramento causal obrigatório.

Nesse caso, conforme leciona Cléber Masson,

O agente responde pelo resultado naturalístico, pois, suprimindo-se mentalmente a sua conduta, o resultado não teria ocorrido como e quando ocorreu. Exemplo: “A”, com a intenção de matar, efetua disparos de arma de fogo contra “B”. Por má pontaria, atinge-o em uma das pernas, não oferecendo risco de vida. Contudo, “B” é conduzido a um hospital e, por imperícia médica, vem a morrer.

Nesse caso, “B” não teria morrido, ainda que por imperícia médica, sem a conduta inicial de “A”. De fato, somente pode falecer por falta de qualidade do profissional da medicina aquele que foi submetido ao seu exame, no exemplo, justamente pela conduta homicida que redundou no encaminhamento da vítima ao hospital.[1]

Esse também é o entendimento de Rogério Sanches, segundo o qual:

É possível reconhecer duas hipóteses envolvendo concausa relativamente independente: a causa efetiva que não por si só e a que por si só produziu o resultado.

Na primeira (não por si só), a causa efetiva (superveniente) encontra-se na mesma linha de desdobramento causal (normal) da causa concorrente, tratando-se de evento previsível (ainda que não previsto). Ex.: JOÃO é vítima de um disparo de arma de fogo efetuado por ANTONIO, que age com intenção de matar. Levado ao hospital, JOÃO morre em decorrência de erro médico durante a cirurgia. O atirador (que tinha intenção de matar) responderá por homicídio consumado. O médico, conforme o caso, por homicídio culposo.[2]

Assim, nos termos do art. 13, § 1º, do Código Penal, a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação do resultado ao agente quando, por si só, deu causa resultado, entendendo-se, assim, quando o resultado não tenha decorrido de um desdobramento da conduta física ou natural do agente. Ao contrário, se o resultado foi consequência de um desdobramento da conduta do agente, este deverá lhe ser imputado, haja vista não ter sido a concausa, por si mesma, o motivo eficiente do resultado naturalístico.

Adotando o mesmo entendimento, Nidal Ahmad ilustra com o seguinte exemplo, fazendo referência à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Tomemos como exemplo o fato de Lelo efetuar disparo de arma de fogo contra Bilia, que, após ser atingida, foi levada ao hospital. Dois dias depois da internação, Bilia contraiu infecção no ferimento causado pelos disparos de arma de fogo efetuados por Lelo, vindo a falecer. Nesse caso, como a infecção dos ferimentos se localiza dentro do desdobramento natural de um disparo de arma de fogo, Lelo responderá pela morte de Bilia, já que o resultado foi consequência de um desdobramento normal da conduta do agente, devendo, pois, ser imputado a ele o crime de homicídio consumado (CP, art. 121).

A propósito, conforme já decidiu o STJ:

O fato de a vítima ter falecido no hospital em decorrência das lesões sofridas, ainda que se alegue eventual omissão no atendimento médico, encontra-se inserido no desdobramento físico do ato de atentar contra a vida da vítima, não caracterizando constrangimento ilegal a responsabilização criminal por homicídio consumado, em respeito à teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada no Código Penal e diante da comprovação do animus necandi do agente.[3][4]

Em síntese, a questão, que deveria trazer enunciado objetivo, pecou pela subjetividade, já que exigiu do candidato se filiar a uma ou outra corrente. E, o que pior, a resposta considerada como correta está de acordo com a corrente doutrinária e jurisprudencial minoritária.

Nesse contexto, verifica-se que o envenenamento, em decorrência da imperícia médica, não pode ser considerada causa que por si só produziu o resultado, pois diretamente vinculada ao ferimento decorrente da ação de Lúcio. Se não tivesse empurrado a vítima, ela não teria sido atropelada, não teria sofrido a lesão na perna e não teria ingerido o medicamente que causou a sua morte. Logo, estamos diante de hipótese de desdobramento físico ou anatomopatológico da ação de Lúcio, já que segunda causa (envenenamento) guarda relação com a primeira, num desdobramento causal obrigatório.

Vê-se, pois, que há relevante grau de subjetividade na questão, razão pela qual merece ser anulada, inclusive de ofício, atribuindo-se pontuação a todos os candidatos.

b) Da agravante na pronúncia

Da mesma forma, a questão merece ser anulada, de ofício, porque exigiu do candidato lançar tese e argumento em momento processual inoportuno.

Com efeito, nos termos do artigo 413, § 1º, do Código Penal, a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Como se vê, na decisão da pronúncia, o Magistrado, no máximo, deverá declarar, além do dispositivo legal, eventual circunstância qualificadora e/ou causa de aumento de pena, não sendo, portanto, o momento oportuno para se posicionar acerca de eventual agravante.

De fato, nos termos do artigo 492, I, “b”, do Código Penal, somente na sentença condenatória o Magistrado considerará a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates.

Logo, o momento oportuno para a defesa se manifestar acerca do afastamento de eventual agravante seria durante o debate em plenário do Júri, e não em alegações finais antes da decisão de pronúncia.

Portanto, também por essa razão a questão deve ser anulada, inclusive de ofício, atribuindo-se pontuação a todos os candidatos.

III – DO PEDIDO

Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação pertinente a todos os candidatos.

[1] MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120). 14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. v. 1, p. 212.

[2] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2019, p. 282.

[3] STJ, HC no 42559/PE, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, 5a T., j. 4-4-2006.

[4] AHMAD, Nidal. Manual de direito penal: parte geral. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2022, p.281.


DIREITO PENAL | Q. 63 (prova branca) | Q. 59 (prova verde) | Q. 62 (prova amarela) | Q. 58 (prova azul) – anulada de ofício

A questão de número 58 do caderno azul (63 da prova branca, 59 da prova verde ou 62 da prova amarela) do XXIV Exame de ordem merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

A questão de número 58 do caderno azul teve a seguinte redação:

Joana, sob influência do estado puerperal, levanta da cama do quarto do hospital, onde estava internada após o parto, com o propósito de matar seu filho recém-nascido, que se encontrava no berçário. Aproveitando-se da distração do segurança que, ao sair para ir ao banheiro, deixara sua arma sobre a mesa no corredor, Joana pega a arma e se dirige até o vidro do berçário. Lá chegando, identifica o berço de seu filho, aponta a arma e efetua o disparo. Ocorre que, devido ao tranco da arma, Joana erra o disparo e atinge o berço onde estava o filho de Maria.

Acerca do caso, é correto afirmar que Joana responderá pelo crime de

A) homicídio, uma vez que acertou o filho de Maria e não o seu próprio filho.

B) infanticídio, em razão da incidência do erro sobre a pessoa.

C) infanticídio, em razão da incidência do erro na execução.

D) infanticídio, em razão da incidência do resultado diverso do pretendido.

Cumpre ressaltar que o gabarito oficial considerou como correta a assertiva C (infanticídio, em razão da incidência do erro na execução).

II – DOS FUNDAMENTOS

Antes de adentrar nas razões do presente recurso cumpre ressaltar que o enunciado em questão visa extrair do candidato conhecimentos jurídicos a respeito da teoria do erro, em especial sobre o erro de tipo acidental, o qual recai sobre circunstâncias acessórias, secundárias da figura típica.

Neste sentido, pela forma como a questão foi redigida o examinador pretende deixar claro a ocorrência da aberratio ictus ou erro na execução, previsto no artigo 73 do Código Penal, uma vez que a questão assevera que Joana estava sob influência do estado puerperal e que visava atingir o seu próprio filho, sendo que em razão do tranco da arma, errou o disparo e atingiu o berço onde estava o filho de Maria.

Ocorre que da forma como a questão foi redigida não houve menção quanto à ocorrência ou não de resultado naturalístico, tendo em vista que o enunciado só menciona que Joana atingiu o berço no qual se encontrava o filho de Maria, ou seja, em nenhum momento o examinador referiu se a conduta perpetrada pela agente produziu o resultado morte ou lesão corporal em relação ao referido infante.

Cumpre ressaltar que o instituto da Aberratio Ictus, segundo a doutrina de Paulo José da Costa Júnior (O crime aberrante, p. 26) é o desvio no ataque, quanto à “pessoa-objeto” do crime, ou seja, em vez de atingir a pessoa visada, o agente alcança pessoa diversa, porque a agressão esquivou-se do alvo original. Assim sendo, não resta alterada a denominação do crime (ex.: se o agente atira em Caio para matar, atingindo fatalmente Tício, termina por cometer homicídio consumado), pois a alteração da vítima não abala a natureza do fato.

Desta feita, podemos concluir que normalmente se exige algum resultado naturalístico para aplicarmos o instituto da aberratio ictus da forma como está exposto pelo artigo 73 do CP. Neste sentido, a falta de informação expressa sobre a ocorrência ou não do resultado naturalístico no enunciado dificulta sobremaneira a resolução da questão, tendo em vista que tal situação poderia ser enquadrada perfeitamente como uma tentativa branca de infanticídio, uma vez que Joana, por circunstâncias alheias à sua vontade (tranco na arma) não consumou o crime.

III – DO PEDIDO

Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação pertinente a todos os candidatos.


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