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Peças e questões passíveis de anulação ou retificação do gabarito da 2ª fase da OAB

Divulgado o gabarito preliminar da 2ª fase do Exame de Ordem, muitos candidatos podem se deparar com questões passíveis de anulação ou alteração na prova prático-profissional. A pergunta que fica é: e agora, como proceder? O procedimento adequado, nesses casos, será a interposição de recurso, após a divulgação do resultado preliminar (17/05/2022)!  

Interpor um recurso na prova da OAB significa elaborar argumentos para anular ou mudar a interpretação de uma questão de acordo com o gabarito divulgado pela banca organizadora. Além disso, em virtude da prova da 2ª fase do Exame de Ordem ter cunho discursivo, se observa que, por vezes, os examinadores incorrem em equívocos durante a correção da prova. Tais equívocos podem ser sanados através de recurso para a banca revisora, após a divulgação do resultado preliminar

Mas quais são as peças e questões passíveis de anulação ou retificação do gabarito? No post de hoje vamos lhe mostrar!

Comentários às questões
Civil | Peça

Infelizmente, o Gabarito Preliminar da prova de Direito Civil/Processo Civil está maculado com alguns equívocos que ostentam grande importância – aliás, que geram inclusive interesse público na sua correção.

Assim, levando em consideração o interesse do requerente (na condição de cidadão, advogado e professor de Direito Processual Civil) no sentido de que a prova da Ordem represente e espelhe a ordem jurídica vigente, entende adequado trazer, para a ouvidoria, os seguintes fatos e circunstâncias:

De forma resumida, constou do enunciado que o autor apresentou inicial com pedidos cumulados: reaver o valor pago e indenização quanto aos prejuízos

Diante de tais pedidos, emergiu uma contestação genérica (desobedecendo, então, o art. 341 do CPC).

O magistrado, obedecendo o princípio da não surpresa, intimou as partes para falarem sobre a existência de cláusula compromissória (circunstância que ofende o art. 337, parágrafo quinto do CPC, pois não é permitido que tal seja reconhecido de ofício).

Frente a tal intimação, o autor silenciou e o réu pediu o reconhecimento de tal cláusula, a qual fixava a competência de Tribunal Arbitral.

O magistrado acolheu PRELIMINAR DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM (de ofício, pois não foi levantada – a contestação foi genérica), e extinguiu o processo sem resolução do mérito (485, VII do CPC).

Sinteticamente, era esse o enunciado.

Diante da questão, a peça processual cabível, sem dúvida alguma, é o recurso de APELAÇÃO.

Todavia, o gabarito preliminar traz duas incongruências processuais que merecem (exigem até) imediata correção. Perceba-se, então:

Por primeiro – constou no enunciado que a sentença foi publicada no dia 01/07…

Tal circunstância, a publicação, não é fato gerador de contagem de prazo.

Ora, a publicação da sentença é o marco que encerra a prestação jurisdicional no primeiro grau, acarretando ao magistrado (a partir da publicação) a impossibilidade de alterar aquele ato (sendo possível ocorrer a alteração somente nos casos excepcionais elencados no art. 494 do CPC).

Agora, e isto é evidente, não se pode falar em contagem de prazo a partir da publicação – ou em marco inicial para início do prazo.

E esta conclusão é tão evidente que chega a doer…

Basta verificar (não precisa nem ler com muita atenção…) o disposto no art. 230 do CPC para chegar-se a tão evidente conclusão.

Objetivamente, não foi informado no enunciado quando ocorreu a INTIMAÇÃO das partes sobre a sentença – e sem intimação, simplesmente não começa a fluir prazo processual.

Dessa forma, totalmente impossível (frente aos exatos termos do enunciado) identificar quando começa ou quando termina o prazo para o recurso de apelação.

A conclusão, então, é óbvia: não pode ser exigido, no gabarito, data inicial ou final para interposição do recurso.

Perfeitamente possível exigir-se, sim, que o candidato informe qual é o prazo do recurso, de forma genérica – de forma alguma poder-se-á exigir ou ser pontuado data de início ou fim deste prazo (já que, no enunciado, não foi informada a data da intimação da sentença, marco necessário para que fosse possível o exata cálculo do prazo).

Ante o exposto, necessário e justo seja, quando do gabarito definitivo, feita tal correção.

Por segundo – assustadoramente (confesso) foi inserido no gabarito preliminar a exigência de utilização do art. 1009, parágrafo primeiro, do CPC.

Ora, tal dispositivo legal é usado para que as partes possam recorrer contra decisões interlocutórias não agraváveis

Simplesmente e objetivamente, no enunciado, NÃO EXISTE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO AGRAVÁVEL.

O que se tem é uma sentença que extinguiu o processo.

E contra sentença cabe apelação.

Evidentemente, o caso relatado no enunciado é daqueles regulados pelo art. 354, caput, do CPC – o qual prevê a sentença em casos como o relatado (e, por consequência, o recurso de apelação).

O erro do gabarito preliminar emerge ainda maior (desastroso até) ao se analisar o art. 354, PU do CPC. Veja-se:

Se a decisão referida no enunciado não fosse uma sentença, ou seja, fosse uma interlocutória (a qual tivesse decidido apenas parte dos pedidos e determinado o prosseguimento do feito quanto a outros), emergiria como recurso cabível o agravo de instrumento (conforme o referido parágrafo único do art. 354).

Não se trataria, jamais, de uma interlocutória não agravável.

Enfim, totalmente impossível, diante dos termos do enunciado, identificar-se interlocutória não agravável, a qual permitiria o manejo da preliminar de apelação referida no art. 1009, parágrafo único do CPC.             Outra vez, então, transparece necessária a correção desse imenso “cochilo processual”, sob pena de estar-se criando uma injustiça colossal.

Civil | Questão 1 | Letra a

Enunciado da questão.

Mário é pai de Julieta – que já alcançou a maioridade, não estuda e vive em união estável com Pedro, com quem tem um filho. Inconformado por ter de pagar alimentos à filha, Mário procura você para, na qualidade de advogado(a), propor uma ação de exoneração de alimentos. Mário afirma que, apesar de estar atravessando uma situação financeira dificílima, continua a pagar os alimentos à filha, mas que deseja, o quanto antes, suspender tais pagamentos, considerando o quadro financeiro por que está passando.

Diante da hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.

O enunciado traz algumas informações importantes: a) Mário pagava alimentos a Julieta; b) Julieta era maior de idade e possuía família, pois vivia em união estável e já tinha filho; c) deixa claro o enunciado, que ela não fazia mais jus aos alimentos que Mário lhe pagava; d) Mário pretendia exoneração; e) Mário encontrava-se em situação financeira difícil e desejava a suspensão dos pagamentos o mais rápido possível.
Estes são os elementos constantes no enunciado.

O que foi questionado.
Após o enunciado deixar clara a situação da pretensão de exoneração, a pergunta “A” trazia a seguinte redação:
A) Na hipótese de procedência do pedido de exoneração, a partir de quando Mário ficará desobrigado a pagar os alimentos? Se Mário continuar a arcar com tal verba ao longo do processo, os valores pagos deverão ser devolvidos? (Valor: 0,65)

Esta pergunta merece considerações.
a) inicia considerando a procedência do pedido de exoneração. Nesse sentido, a própria questão indica, embora não de forma direta, a existência de uma sentença, de uma decisão de procedência da exoneração, objetivo de Mário.
b) partindo dessa situação, questiona a partir de quando Mário estaria desobrigado ao pagamento dos alimentos.

Sobre tal questionamento, o gabarito preliminar trouxe como padrão o seguinte:

“Mário fica desobrigado após ser intimado de decisão judicial que determine a exoneração, conforme interpretação do Art. 14 da Lei nº 5.478/68, que enuncia que, da sentença, caberá apelação apenas no efeito devolutivo (sem efeito suspensivo).”

O art. 14 da lei 5.478/68 não tem relação com o enunciado e nem mesmo com o que está sendo questionado! A pergunta é simples e objetiva: a partir de quando poderá parar de pagar os alimentos? Não questiona sobre recurso ou medida processual contra decisão de exoneração. O questionamento é sobre os EFEITOS DA DECISÃO!

Neste sentido, o art. 13, § 2º da mesma lei 5.478/68 traz a definição de que os alimentos, sejam eles provisórios, definitivos ou em revisional (pois o dispositivo afirma “em qualquer caso”), uma vez fixados, retroagem à data da citação.

Dessa forma, uma vez que o enunciado e a própria questão traz que houve decisão de procedência na exoneração e pergunta a partir de quando não serão mais devidos, aplica-se a regra desta disposição e não do art. 14, conforme indicado no gabarito preliminar.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça tem tese e súmula no sentido de que os efeitos da decisão retroagem a data da citação. Em pesquisa realizada no site do STJ, no “jurisprudência em teses” (https://scon.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp), na data de 25/04/2022, identifica-se a seguinte tese do referido Tribunal:

“1) Os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos – seja em caso de redução, majoração ou exoneração – retroagem à data da citação (Lei n. 5.478/68, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas”.

Além desta tese, o mesmo Superior Tribunal de Justiça editou, em 2018, a súmula 621, com a seguinte redação: “Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e a repetibilidade”.

Para não restar dúvida, recente decisão do Tribunal reafirma o teor da súmula 621 e do art. 13, § 2º, da lei 5.478/68:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE ALIMENTOS – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DA PARTE DEMANDADA .Nos termos da compreensão adotado por este Superior Tribunal de Justiça, por expressa disposição de lei, “os efeitos da sentença proferida em ação de revisão de alimentos – seja em caso de redução, majoração ou exoneração – retroagem à data da citação (Lei 5.478/68, art. 13, § 2º), ressalvada a irrepetibilidade dos valores adimplidos e a impossibilidade de compensação do excesso pago com prestações vincendas” (EREsp 1181119/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 20/06/2014). Incidência da Súmula 83/STJ.

Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1944689/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

Mais.
c) A questão A traz dois questionamentos. A segunda parte indaga sobre a possibilidade de devolução dos valores se Mário seguisse pagando os alimentos durante a tramitação do processo.
Acertadamente, o gabarito traz como fundamento da resposta a súmula 621 do STJ, que veda a repetibilidade. Contudo, estranhamente, esta mesma súmula é fundamento para a resposta da primeira parte da questão, sobre os efeitos da decisão:
Súmula 621, STJ: Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o alimentante do pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e a repetibilidade.
Dessa forma, merece correção o gabarito, pois não há qualquer razão para a banca examinadora admitir o fundamento da súmula para a irrepetibilidade dos alimentos e não admitir para os efeitos da sentença e é isto que está sendo questionado na letra A.

Da doutrina.
A doutrina é pacífica quanto a incidência da súmula 621 do STJ e quanto aos efeitos retroativos a data da citação, no caso da revisional de alimentos:O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 621, que versa sobre a redução, majoração e exoneração de pensão alimentícia e acerca da responsabilidade do alimentante, ordenando que, quando houver revisional da pensão, o pagamento arbitrado na sentença retroagirá até a data da citação da respectiva ação revisional e o novo valor arbitrado será devido a partir da citação do alimentante, sendo vedadas pela súmula a compensação e a repetibilidade, de tal modo que, se a sentença reduziu os alimentos e durante a tramitação da ação o devedor pagou o valor maior, não terá direito à restituição do que pagou a mais; contudo, se a sentença majorou os alimentos, deverá pagar a diferença devida desde a citação, valendo o mesmo em relação à eventual exoneração da obrigação alimentar, ou seja, se pagou alimentos durante o andamento da revisional, nada tem a ser restituído e se pagou a menos ou nada pagou, sua exoneração será retroativa à data da citação da revisional, interferindo inclusive sobre circunstancial cumprimento de sentença ou de execução de acordo de alimentos. (MADALENO, Rolf. Direito de Família. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 1207).

“O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, fixados os alimentos definitivos em valor inferior aos provisórios (entendimento que também deve ser aplicado aos valores superiores), retroagirão à data da citação, ressalvadas as prestações já pagas em razão da irrepetibilidade dos alimentos pagos.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que os efeitos da sentença definitiva na ação de alimentos retroagem à data da citação, nos termos do art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos, ressalvando, todavia, a irrepetibilidade dos alimentos provisórios pagos (devolução) e a impossibilidade de compensação (abatimento) do excesso pago nas próximas prestações vincendas. Assim, se a ação ao final for julgada improcedente, os alimentos provisórios vencidos não autorizam a execução. Da mesma forma, não podem ser cobrados os alimentos que já foram pagos” (CARVALHO, Dimas Messias de. Direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p.1.726)

Da necessária correção do gabarito da questão 1A.

Diante do exposto, necessário se faz a correção do gabarito, para constar o art. 13, § 2º da lei 5.478/68 ao invés do art. 14 e/ou somente a súmula 621 do STJ como fundamento da resposta da questão toda, admitindo que os efeitos da sentença retroagem a data da citação e será a partir deste momento que Mário ficará desobrigado de pagar os alimentos.

Civil | Questão 1 | Letra a

Resumidamente, o enunciado descreveu a situação de um pai que pretende propor, de forma judicial, a exoneração da obrigação alimentar em relação a filha.

De forma muito clara, apresentou o enunciado os fundamentos do pedido de exoneração: filha maior de idade, não está na condição de estudante e mantem união estável (ou seja, falta necessidade); por outro lado, informou o enunciado que o pai atravessava grave crise financeira (ou seja, situação que atingia a possibilidade).

Enfim, existentes (ao menos em tese) os pressupostos para um pedido de exoneração de alimentos.

Emergiram, então, dois questionamentos na pergunta 1A: o primeiro exigindo do examinando que explicasse, no caso de procedência do pedido de exoneração, a partir de quando o autor ficaria desobrigado a efetuar o pagamento da obrigação alimentar.

Claramente, aqui, a incidência do art. 13, parágrafo segundo da Lei 5478/1968 (Lei de Alimentos), bem como com muita força da Súmula 621 do STJ.

Diante desses tão claros dispositivos, a resposta era lógica e, principalmente jurídica – perceba-se:

O art. 13, parágrafo segundo, da Lei de Alimentos prevê que os alimentos fixados na sentença retroagem a data da citação (ou seja, a obrigação alimentar fixada será devida a partir da citação).

Muito bem, disso não existe dúvidas.

Mas, e no caso de exoneração? (exatamente o questionamento da prova).

O STJ fixou, na Sumula 621, previsão que resolveu e afastou qualquer dúvida sobre o tema – ou seja, para o Tribunal da Cidadania, na exoneração, aplica-se a mesma regra da fixação dos alimentos, ficando definido que a sentença a qual reconhecer a exoneração terá efeito a partir da citação (também retroagirá, então).

Ora, diante de tão clara e evidente disposição, somente uma resposta emerge como correta: o autor ficará desobrigado a pagar a partir da citação.

Ocorre que o gabarito preliminar, infelizmente, afirmou que o autor ficaria desobrigado a pagar a partir da intimação da decisão que o exonerou… e usou como fundamento o art. 14 da Lei de Alimentos (o qual prevê que a apelação contra a sentença que fixou alimentos não terá efeito suspensivo).

Gize-se: equivocado o gabarito – ou, se preferir, incompleto o gabarito.

Não se discute que o recurso contra a sentença que determinou a exoneração não tenha efeito suspensivo (é notória a posição do STJ a respeito – aliás, seria possível até referir que o efeito suspensivo pode ser agregado, mediante pedido do apelante baseado nos requisitos da tutela provisória de urgência… mas não é o caso, aqui).

O que se diz e argumenta é, simplesmente, que diante do questionamento, há que se trazer a interpretação do art. 13, parágrafo segundo da Lei de Alimentos, corroborado pela Súmula 621 do STJ, reconhecendo-se a retroatividade da sentença, desobrigando o devedor a partir da citação (simples assim).

Fácil concluir que não é o art. 14 da Lei de Alimentos o fundamento correto do questionamento; mais: a sentença que reconhece a exoneração não vale apenas da intimação, mas sim da citação do réu na ação com pedido exoneratório.

Refira-se, por fim: a Banca examinadora, no Gabarito Preliminar, refere que a reposta apresentada é originária de uma interpretação do art. 14… ora, que interpretação melhor e mais adequada senão a dada pelo STJ na Súmula 621, quando determina que a sentença exoneratória de alimentos deva retroagir a data da citação.

Então, ao questionar “a partir de quando Mario ficará desobrigado…”, deve emergir como correta a resposta que afirmar a partir da citação, devendo o gabarito preliminar ser imediatamente corrigido, fazendo constar como fundamentos adequados o art. 13, parágrafo segundo da Lei de Alimentos, bem como e fundamentalmente a Súmula 621 do STJ.

Civil | Questão 1 | Letra b

Na alínea 1B foi questionado: Qual o mecanismo processual mais apto A EVITAR, o mais rápido possível, que Mario deixe de pagar os alimentos que entende indevidos e sob qual fundamento?

Foi infeliz a banca na redação da questão, essa é a realidade.

A pretensão era trazer a situação do caso descrito no enunciado e que o examinando, citando a tutela provisória de urgência, referisse a possibilidade de uma decisão liminar, desde logo suspendendo a obrigação alimentar (até diante dos argumentos quanto a possibilidade e necessidade trazidos no texto).

Todavia, não foi isso que constou no questionamento… o que a Banca pretendeu não apareceu na pergunta, ocorrendo o que se pode afirmar, sem sombra de dúvida, ser um erro monumental… (sinceramente, faltou a revisão gramatical na pergunta…).

Note-se o que foi perguntado – simplesmente retirando a expressão entre vírgulas (“o mais rápido possível” – expressão essa direcionada para obter o pedido liminar, nada mais do que isso):

(…) mecanismo processual mais apto a EVITAR que Mario DEIXE DE PAGAR (…)…

 Fácil perceber que a pergunta exigia que o examinando se colocasse na condição de advogado da filha – ou seja, o que a filha deveria fazer para evitar que o pai deixasse de pagar…

Com certeza não era o que a Banca Examinadora queria perguntar – mas foi o que foi perguntado, disso não há dúvidas (afinal, o enunciado afirmou que Mario procurou você… ou seja, era é o consulente, devendo a resposta trazer benefício para ele).

E tanto não era a intenção que o Gabarito Preliminar trouxe a resposta levando em consideração o que Mario deveria fazer (qual medida processual) para parar de pagar (e a pergunta era qual medida processual para a filha evitar que o pai parasse de pagar…).

Verdadeiramente a palavra EVITAR foi inserida equivocamente, fazendo que o conteúdo da pergunta fosse totalmente modificado, alterado.

Veja-se que nem se entra, aqui, noutro equívoco do Gabarito, ao referir como fundamento de tutela de urgência o art. 303 (o qual prevê Rito/Procedimento para pedido antecedente)… se a questão fosse feita de forma correta, sem dúvida nenhuma o fundamento seria o art. 300, jamais o art. 303.

Mas isso não importa, efetivamente.

Alguém cochilou… errou mesmo – SHEKESPEARE escreveu, certa vez: “não te doa jamais pensar em falha tua… todo homem erra sempre”.

Ou seja, não se trata absolutamente de evitar todos os erros, pois eles são inevitáveis… mas sim de saber que, em decorrência deles (os erros), pessoas sentem e sofrem…

A correção da questão é forma de justiça, emerge necessária, emerge até como forma de minimizar os danos psicológicos que os candidatos sabidamente sofrem quando se submetem a pressão pública e notória que o Exame da OAB gera e cria.

E a correção tem apenas uma forma – a total anulação da pergunta 1B! (de forma que todos os candidatos recebem a pontuação referente).

Recordando o maior dos poetas, “um home nunca deve sentir vergonha em admitir que errou, o que é apenas dizer, noutros termos, que hoje é mais inteligente do que era ontem”.

O que se quer e pede é, simplesmente e humildemente, que o erro seja reconhecido e consertado como é de direito.

Civil | Questão 4 | Letra b

Perceba-se que no gabarito da alternativa/pergunta 4B não constou o inciso I do art. 125 (o fundamento legal indicado foi o caput).

Efetivamente, diante da questão apresentada (denunciação da lide em decorrência da evicção), a fundamentação legal está no art. 125, I, do CPC.

Dessa forma, também esta situação deve ser corrigida quando do gabarito definitivo, fazendo constar o adequado dispositivo legal que fundamenta a resposta.

Público e notório a quantidade de bacharéis em Direito que buscam, ano a ano, a aprovação no Exame da OAB.

Da mesma maneira, também é de conhecimento público o esforço, a dedicação e, muito importante, a pressão que estas pessoas (os examinandos) sofrem para poder alcançar o sonho de obter a aprovação e, quem sabe, a consequente inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.

Dessa forma, até por respeito a esses cidadãos, os equívocos aqui elencados não podem simplesmente permanecer, ou serem esquecidos, ou serem desconsiderados.

A OAB e todos os advogados que a compõem com certeza querem e desejam proporcionar a estes cidadãos uma forma justa e adequada para verificar as suas condições para ingresso na carreira da advocacia – assim, as mesmas exigências feitas a estes bacharéis deve, até respeitando a velha Lei dos Vasos Comunicantes do saudoso Calamandrei, ser aplicada à Ordem (melhor seria dizer à empresa responsável pela elaboração da prova – FGV). Dessa maneira e ante o exposto, como forma de justiça e respeito aos milhares de bacharéis que participaram da prova, pede e requer a rápida análise dos argumentos aqui elencados, fazendo emergir decisão que, de forma singela e objetiva, simplesmente corrija os erros identificados, nada mais.

Constitucional | Questão 4 | Letra a

A questão 4.A da prova de direito constitucional no seu gabarito apresenta um erro, o gabarito comentado no padrão de resposta fala nas terras devolutas da União indispensáveis a preservação ambiental, porém quando coloca o fundamento legal ao invés de colocar o Art. 20, II da CF, faz referência ao Art. 20, I da CF que não especifica as terras devolutas. Por este motivo, solicitamos a alteração do gabarito para considerar o fundamento legal do Art. 20, II da CF de forma alternativa ao Art. 20, I do CF.

Empresarial | Questão 4 | Letra b

A questão 04 letra B fora fundamentada pela banca no artigo 1.033, inciso III do C.C que traz a possibilidade de se discutir a dissolução da sociedade por deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado.

Contudo, considerando que a questão questiona especificamente o quórum para deliberação da dissolução, também deve ser considerada a fundamentação no artigo 1.010, parágrafo 1° do C.C que refere:

“Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
§ 1 o Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.”

Isso porque quando uma deliberação couber aos sócios, ela será tomada sempre por maioria de votos, atribuídos a cada um dos contratantes de acordo com a sua importância no capital social. Assim, merece o gabarito apresentado pela banca ser retificado para abarcar ambas fundamentações.

Penal | Questão 2 | Letra a

A questão de número 2, item A, da Prova Prático-Profissional – Área de Direito Penal – do XXXIV Exame de Ordem Unificado merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

O padrão de resposta disponibilizado pela Banca Examinadora, em relação ao item A, considerou como fundamento o Artigo 7º, incisos II e III, do Estatuto da OAB – Lei 8.906/94. Porém, a referida legislação não consta no conteúdo programático estipulado para a Prova Profissional de Direito Penal.

O edital de qualquer certame é a regra máxima, tal argumentação é conhecida e respeitada por todos. Entretanto, em algumas situações, por um lapso, conteúdos importantes não constam nos editais de diversos concursos e, quando isso ocorre, resulta na anulação de questões e pontuação a todos os candidatos. No Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, essa premissa básica, ou seja, esse compromisso entre Examinado e Banca Examinadora, também deverá ser respeitada.

Neste sentido, convém mencionar o item 1.7 do Edital do Exame XXXIV, que dispõe:

1.7. O conteúdo programático da prova prático-profissional está disponibilizado no Anexo II.

Ao consultar o conteúdo disposto no Anexo II, em Direito Penal ou Processual Penal, não consta qualquer menção ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Há referência genérica a legislação de natureza penal ou processo penal extravagantes, mas não podemos atribuir esta natureza ao Estatuto Profissional.

Aliás, para a Prova Objetiva de múltipla escolha, no item 3.1 do Edital, consta, expressamente, a indicação do Estatuto e demais Regulamentos Profissionais, vejamos o comparativo entre as provas realizados pelo próprio edital:

3.1 Serão aplicadas prova objetiva e prova prático-profissional, de caráter eliminatório, abrangendo os objetos de avaliação constantes deste edital, conforme o quadro a seguir:

(P1) PROVA OBJETIVA DE MÚLTIPLA ESCOLHA

Disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do curso de Direito, fixadas pela Resolução n. 9, de 29 de setembro de 2004, da CES/CNE, Direitos Humanos, Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Ambiental, Direito Internacional, Filosofia do Direito, bem como Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB. (grifo nosso)

(P2) PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Redação de peça profissional e aplicação de quatro questões, sob a forma de situações-problema, compreendendo as seguintes áreas de opção do examinando, quando da sua inscrição: Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito Empresarial, Direito Penal, Direito do Trabalho ou Direito Tributário e do seu correspondente direito processual. Conforme Anexo II. (grifo nosso)

Assim sendo, se o próprio edital apontou os regramentos referentes à atuação profissional de forma expressa, dando tratamento diferenciado aos conteúdos abordados na Prova Objetiva e Prova Prático-profissional, não há como exigir como fundamento jurídico embasamento em legislação que o Anexo II não comporta, consequentemente, resta invalidado o item.

Caso não seja acolhido o entendimento pela anulação do item, imprescindível que ampliem os fundamentos para a correção, incluindo como fundamentação legal alternativa o artigo 5º, LV, da CF, por envolver o direito à ampla defesa, bem como, também de forma alternativa, os artigos 5º, LVI, da CF ou 157 do CPP.

Desta forma, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação integral destinada ao item, qual seja, valor de 0,60, a todos os candidatos. Caso não seja este o entendimento, a ampliação do gabarito para a devida correção, constado de forma alternativa no padrão de resposta os dispositivos constitucionais correlatos, se mantida a exigência de fundamentação legal pela Banca Examinadora.

Penal | Questão 04 | Letra b

Além das teses da inexistência de prova da materialidade e da negativa de autoria, caberia também a tese da ausência de dolo na conduta desenvolvida pelos sócios Renato e Abel.

Conforme o enunciado, Renato e Abel, na condição de sócios da farmácia, foram condenados por terem exposto à venda diversos frascos de medicamentos fitoterápicos para tratamento urinário que estavam corrompidos. Lote de fabricação UR031FT-PLANT.

Não há dúvida acerca da tese da falta de materialidade, já que não realizada perícia nos medicamentos apreendidos.
Ocorre que Renato e Abel foram acusados pelo delito do artigo 273, § 1º, do CP justamente por serem sócios da farmácia, pressupondo que anuíram com a exposição à venda dos medicamentos corrompidos.

Em tese, segundo se extrai do enunciado, a autoria do suposto delito recai sobre os sócios, já que responsáveis pela farmácia, tanto que o próprio enunciado informou que os réus “Alegaram que desconheciam qualquer irregularidade no medicamento do lote de fabricação UR031FT-PLANT. Declararam que não receberam qualquer reclamação de clientes, considerando que 15 (quinze) unidades daquele lote foram comercializadas, além disso, pesquisaram e não encontraram reclamação no Procon relativa a esse fato”. Ou seja, os réus, conforme se extrai do enunciado, sabiam que os frascos de medicamentos estavam expostos à venda.

Todavia, a circunstância que deve ser analisada é se tinham ciência de que os medicamentos que concordaram expor à venda estavam corrompidos. Eis o cerne da questão: Renato e Abel tinham ciência de todos os elementos constitutivos do tipo penal que define o crime de corrupção de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais? Lógico que não, porque, em tese, se soubessem que o medicamento estava corrompido não permitiriam a exposição à venda.

Trata-se, portanto, de evidente hipótese de erro de tipo, já que os sócios erraram quanto a presença do elemento constitutivo do tipo penal que define o crime previsto no artigo 273, § 1º, do CP, qual seja, o elemento “corrompido”. Em outras palavras, não sabiam que os medicamentos estavam corrompidos, conforme se extrai do próprio enunciado. Logo, nesse caso, considerando que o enunciado exigia tese para absolvição dos réus, deve-se considerar a tese do erro de tipo inevitável ou invencível, com a exclusão do dolo e da culpa, sendo o fato atípico, nos termos do artigo 20, “caput”, do Código Penal, ou nos termos do artigo 18 do Código Penal.

Assim, deve a banca examinadora também considerar como correta a tese do erro de tipo, com exclusão da tipicidade, ou ausência de dolo na conduta dos sócios Renato e Abel em anuir com a exposição à venda dos medicamentos supostamente corrompidos, com a consequente absolvição, nos termos do 386, III ou VI, do CPP.

Trabalho | Questão 4 | Letra b

A questão colocou data de contratação anterior a vigência da lei 13874/19 (lei que alterou o art. 74, §2 da CLT, especialmente quanto ao número de empregados (o que era o centro da pergunta e direcionava a resposta do examinando).

Concordamos com o fundamento indicado pela banca, mas o fato de data indicada ser anterior a vigência da lei pode ter gerado dúvida nos examinandos, e, por esse motivo, entendemos que a banca deve considerar a resposta de quem respondeu com base na S. 338, I do TST (que indica a obrigatoriedade de controle para empresas com mais de 10 empregados) ou anular a questão (diante da dúvida gerada).

Além disso, observamos que o enunciado pede quanto ao ônus da prova, de modo que o art. 818, I da CLT deve ser aceito.

Tributário | Questão 1 | Letra b

Em que pese o Nobre Saber Jurídico da Digna Banca de Tributário do Exame da Ordem – FGV/OAB – 2ª Fase, compreende o signatário que a presente questão merece, pelo menos, ter seu gabarito retificado face à impossibilidade de aplicação do decreto utilizado como fundamento e justificativa para resposta da questão de nº 01, alternativa B.

Ademais, a opção eleita pela banca como correta, revela que o examinador desconhece o atual regramento legal, bem como parece deixar de lado as concepções práticas do Direito Tributário. Por esta razão, a questão deve ser respondida de maneira diversa do que exposto no gabarito preliminar publicado no dia 24/04/2022.
Por tudo isto, a presente questão precisará ser pelo menos retificada, para também considerar como opção correta quem respondeu conforme regramento legal atual e a posição pacífica exposta pela doutrina, conforme abaixo demonstramos.

Razões de Recurso:

O gabarito da questão merece ser, pelo menos retificado, eis se observado o que disposto no artigo 95 do Decreto nº 7574/2011 do resultado da consulta administrativa não caberá recurso, ou seja, ele será decidido em única instância.
Igualmente é importante referir que, conforme o texto legal atual, somente seria admitido a possibilidade de Recurso Especial acaso houvesse a existência de controvérsia sobre o resultado da consulta na forma dos artigos 92 e 99 do Decreto nº 7574/2011. Entretanto, não é esta opção eleita pelo nosso examinador, eis que em nenhum momento narra à existência de controvérsia com outras consultas.

Também o referido posicionamento apresenta respaldo no artigo 48 da Lei nº 9.430/96, eis que compreende-se que o referido mandamento legal tratou por revogar a aplicação do artigo do Decreto nº 70.235/72.

Logo, frente ao que exposto, se apenas considerarmos o texto atual legal, compreende-se pela impossibilidade de legitimar à resposta adotada pela banca examinadora, eis que encontra-se totalmente contrária ao que disposto no artigo 95 do Decreto nº 7574/2011 e do artigo 48 da Lei nº 9.430/96.

Se não o bastante o descompasso da resposta aplicada pela banca examinadora com o texto legal, o fundamento para retificação do gabarito preliminar também encontra respaldo na doutrina, eis que de forma pacífica compreende-se igualmente pela impossibilidade recursal sobre o resultado da consulta, senão vejamos:

Posição Doutrinária de James Marins – Direito Processual Tributário Brasileiro – Administrativo e Judicial – Editora Revista dos Tribunais – 13ª Edição – Página 410 – Ano 2020 – “… com a entrada em vigor da Lei nº 9.430/96, o artigo 48, reformulou esse quadro e instaurou instância única para os processos administrativos de consulta no âmbito da Receita Federal.”

Posição Doutrinária de Cleucio Santos Nunes – Curso Completo de Direito Processual Tributário – Editora Saraiva Jur – 4ª Edição – Página 249 – Ano 2020 – “O §3º do artigo 48 da Lei nº 9.430/96, exclui o cabimento de recurso ou pedido de reconsideração da solução da consulta ou do despacho que declarar sua ineficácia”.

Posição Doutrinária de Hugo de Brito Machado Segundo – Processo Tributário – Editora Gen Atlas – 13ª Edição – Página 345 (Kindle) – Ano 2021 – “Entretanto, com o advento do art. 48 da Lei 9.430/96, a consulta fiscal passou a ser solucionada, no plano federal, em instância única, sendo cabível “recurso especial” apenas no caso de uma mesma questão ser solucionada de modo divergente por distintos órgãos regionais da Secretaria da Receita Federal (Lei 9.430/96, art. 48, § 5º)”.

Posição Doutrinária de Mateus Pontalti – Direito Tributário – Editora Juspodivm – Página 630 – Ano 2020 – “Quanto à solução da consulta, dispõe o artigo 95 do Decreto nº 7.574/11 que os processos administrativos de consulta serão solucionados em única instância. Portanto, não cabe recurso quanto à decisão tomada”.

Posição Doutrinária de Hugo de Brito Machado – Consulta Fiscal – Editora Malheiros – Página 103 – Ano 2018 – “Agora, porém, a consulta fiscal é respondida em única instância”.

Assim, frente ao que todo exposto, torna-se necessário, portanto, que a OAB e a FGV reconheçam, desde logo, pelo menos o erro e/ou ampliação do gabarito, conferindo pontuação integral a todos os examinandos que responderam pela impossibilidade de realização do recurso sobre o resultado da consulta em face do que disposto em lei e pela doutrina.

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