Ceisc apresenta questões passíveis de recursos na 2ª fase da OAB

Foi realizado no último domingo (30), a segunda fase do 37º Exame de Ordem Unificado. A prova, que é composta pela prova prático-profissional, composta por 4 questões discursivas mais a peça processual, foi desenvolvida de acordo com as áreas escolhidas pelo candidato durante a inscrição.

O gabarito definitivo das provas será publicado no dia 24 de maio, mas o Ceisc, através do seu corpo docente, já está verificando a necessidade de alterações/retificações do gabarito preliminar. 

A partir disso, neste post iremos publicar as provas que são passíveis de recurso na 2ª fase do 37º Exame de Ordem.

Direito Penal - 2ª fase - 37º Exame de Ordem Unificado – Atualização em 03/05

Por Nidal Ahmad

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 30/04/2023, “Ainda que eventualmente superada a constatação do crime impossível, houve desistência voluntária por parte de Ricardo e Roberto, na forma do Art. 15 do CP, porque foram presos após sair, voluntariamente, da instituição financeira, sem nada terem subtraído”.

Agora, conforme padrão de resposta retificado no dia 03/05/2023, no mérito foi considerado apenas a tese da “a atipicidade da conduta, ante o crime impossível, pela absoluta ineficácia do meio, consoante informação prestada pela própria vítima, nos termos do Art. 17 do CP.”, não constando, portanto, a tese da desistência voluntária.

Como se vê, a própria banca examinadora da FGV, por meios dos Coordenadores da prova na área penal e professores avaliadores, não alcançou consenso acerca da aplicabilidade ou não da tese, já que, num primeiro momento, seria cabível (padrão de resposta publicado no dia 30/04/2023), e, no momento seguinte, não caberia (padrão de resposta retificado no dia 03/05/2023).

Ora, se a própria banca examinadora titubeia quanto à aplicação da tese, não se afigura minimamente razoável exigir do candidato conclusão objetiva e definitiva acerca do cabimento ou não da tese da desistência voluntária. 

No caso, o enunciado não permitiu ao candidato concluir, de forma objetiva, que consumação ocorreu em face da desistência voluntária ou por circunstâncias alheias à sua vontade, dando margem à dupla interpretação, incompatível com o critério de pontuação da prova prática-profissional do Exame da OAB. 

No caso, não se mostra desarrazoado considerar que a não consumação ocorreu por circunstâncias alheias à vontade de Ricardo e Roberto, já que perceberam a impossibilidade de romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos para romper a placa de aço dos caixas eletrônicos da agência bancária. Da mesma forma, não se mostra desarrazoado adotar a tese da desistência voluntária, sobretudo porque se trata de tese defensiva, que, portanto, favorece aos réus. 

Além disso, não se mostra razoável simplesmente excluir uma tese defensiva, antes considerada para fins de pontuação, prejudicando e frustrando milhares de candidatos, que, com base no enunciado, consideraram a pertinência da tese da desistência voluntária, assim como considerou a banca examinadora num primeiro momento.

Da mesma forma, não se mostra razoável deixar de atribuir pontuação aos candidatos que, com base no enunciado, não consideram a pertinência da tese da desistência voluntária, assim como agora considerou a banca examinadora. 
A postura contraditória, confusa e com dupla interpretação da banca examinadora, prejudicou, de algum modo, a totalidade dos candidatos, que, por falta de espaço ou tempo, deixaram de alegar outras teses (como as subsidiárias), para se dedicarem à tese da desistência voluntária, bem como aqueles não alegaram a desistência voluntária, por considerarem ser incabível.

Dessarte, por critério de justiça, proporcionalidade, razoabilidade, o mínimo que se espera da Banca Examinadora é bom-senso e responsabilidade, para:

A) Atribuir pontuação aos candidatos que invocaram as teses de mérito relacionadas ao crime impossível E desistência voluntária;

B) Atribuir pontuação aos candidatos que invocaram crime impossível OU desistência voluntária.

Direito Penal - 2ª fase - 37º Exame de Ordem Unificado – Por Nidal Ahmad

1) Da detração e regime inicial de cumprimento da pena

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 30/04/2023, “em caso de condenação, deve-se pleitear o reconhecimento da confissão espontânea (Art. 65, inciso III, alínea d, do CP) e da detração penal do período de prisão preventiva cumprida por Ricardo (trinta dias) e dois dias de Roberto, ante a natureza penal do prazo (Art. 10 do CP), com repercussão na fixação de seu regime inicial, na forma do Art. 387, § 2º, do CPP”.

Ou seja, ao que parece, a FGV condicionou a tese do regime inicial de cumprimento à detração ao período de prisão preventiva cumprida por Ricardo e Roberto.

Todavia, condicionar a tese do regime inicial somente à detração ensejará absurda incongruência e injustiça, sobretudo porque tal detração não repercutirá em nada para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, considerando as informações que constam do enunciado.

Nos termos do enunciado, Roberto e Ricardo foram denunciados pelo crime de furto qualificado tentado (Art. 155, § 4º, incisos I e IV, e do Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal), que prevê pena de reclusão, de 2 a 8 anos, se considerarmos a redução máxima pela tentativa, a pena ficará entre 8 meses a 2 anos e 8 meses. 

Considerando a pena-base no mínimo legal, bem como a atenuante da confissão espontânea, não haverá a menor possibilidade de, na hipótese de eventual condenação, a pena ser superior a 4 anos. 

Ainda que se considerasse a pena máxima para o crime de furto qualificado TENTADO, não haverá a mais remota hipótese de a pena superar 4 anos, já que limitada a 2 anos e 8 meses.

Logo, afigura-se, no mínimo, inusitado condicionar a fixação do regime inicial de cumprimento de pena à detração de 2 dias (em relação a Roberto) e 30 dias (em relação a Ricardo). 

Diz-se inusitado, porque absolutamente desnecessário qualquer vinculação à detração, pois, pela quantidade da pena possível a ser aplicada em relação a Roberto, não há menor hipótese de fixar outro regime inicial que não seja o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do CP. 

Em relação a Ricardo, por ser reincidente, e não existir qualquer possibilidade de eventual pena superar 4 anos, deve-se considerar o regime semiaberto, nos termos da Súmula 269 do STJ.

Assim, além de considerar a detração (ainda que absolutamente desnecessária), a FGV deverá considerar pontuação aos candidatos que fundamentaram o regime inicial de cumprimento de pena com base no artigo 33, § 2º, “c”, do CP, em relação a Roberto; e art. 33, § 2º, “b”, do CP OU Súmula 269 do STJ, em relação a Ricardo.

2) Do crime impossível 

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 30/04/2022, “No mérito, deve ser defendida a atipicidade da conduta, ante o crime impossível, pela absoluta ineficácia do meio, consoante informação prestada pela própria vítima, nos termos do Art. 17 do CP”.

Todavia, deve também ser considerada pontuação ao candidato que fundamentou a resposta com base na Súmula 567 do STJ, pois, segundo o enunciado, “A Polícia Militar fora acionada por vigilantes da agência que, remotamente, por meio de câmeras de segurança, acompanharam a ação de Ricardo e Roberto”. Como se vê, os réus estavam permanentemente sendo monitorados por vigilantes da agência, que, de imediato, acionaram a Brigada Militar, sendo, inclusive, detidos pelos policiais quando deixavam a agência bancária.

Logo, sintomático que o sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento bancário, por si só, também tornou impossível a configuração do crime de furto, já que, conforme se extrai do próprio enunciado, ainda que os réus lograssem se apossar de qualquer quantia em dinheiro, não conseguiriam consumar o delito, em face da prisão decorrente do monitoramento eletrônico de vigilância.

Assim, além de considerar o crime impossível, com base no artigo 17 do CP, a FGV deverá considerar também pontuação aos candidatos que invocaram a Súmula 567 do STJ.

3) Da desistência voluntária  

Conforme se extrai do padrão de resposta provisório, publicado no dia 30/04/2022, “Ainda que eventualmente superada a constatação do crime impossível, houve desistência voluntária por parte de Ricardo e Roberto, na forma do Art. 15 do CP, porque foram presos após sair, voluntariamente, da instituição financeira, sem nada terem subtraído”.

Todavia, o enunciado não proporcionou ao candidato informações suficientes para se aferir a voluntariedade na interrupção dos atos executórios. Conforme o enunciado, “Após 30 minutos de tentativas, Ricardo e Roberto deixaram a agência (...) Afirmaram que, com o serrote e a chave de fenda, tentaram romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos, mas, após cerca de 30 minutos dentro da agência, apenas conseguiram realizar arranhões na proteção de aço existente, razão pela qual paralisaram a ação e saíram da agência, quando então, do lado de fora, foram abordados por Policiais Militares.”

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz devem decorrer de atos voluntários, livres de coação física ou moral, ainda que não sejam espontâneos.

Não importa a natureza do motivo que levou o agente a desistir de prosseguir na empreitada delituosa ou do seu arrependimento. Pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela sua própria conduta, ou por qualquer outra razão.

De outro lado, quando o agente não alcança a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, configura o crime na modalidade tentada.

No caso, o enunciado não permitiu ao candidato concluir, de forma objetiva, ter sido a desistência voluntária ou que a consumação não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade, dando margem à dupla interpretação, incompatível com o critério de pontuação da prova prática-profissional do Exame da OAB. 

No caso, não se mostra desarrazoado considerar que a não consumação ocorreu por circunstâncias alheias à vontade de Ricardo e Roberto, já que perceberam a impossibilidade de romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos para romper a placa de aço dos caixas eletrônicos da agência bancária. Da mesma forma, não se mostra desarrazoado adotar a tese da desistência voluntária, sobretudo porque se trata de tese defensiva, que, portanto, favorece aos réus. 

Diante disso, consideramos que a FGV deverá considerar pontuação aos candidatos que invocaram as teses de mérito relacionadas ao crime impossível E desistência voluntária, bem como aos candidatos que invocaram crime impossível OU desistência voluntária.

Direito Empresarial - 2ª fase - 37º Exame de Ordem Unificado

1) Razões de Recurso da Peça Prático Profissional

Em que pese o time de Empresarial do CEISC acreditar que o Requerimento de Falência é a medida mais adequada ao caso proposto, algumas questões devem ser pontuadas para fins de recurso. Tal como ocorreu no Exame XVI, o enunciado não informa a data da propositura da ação de falência nem solicita que o examinando adote uma data precisa para ajuizamento da demanda. Algumas questões devem ser pontuadas sobre a redação do enunciado da peça:

2) Do prazo para propositura da ação

As duplicatas são datadas de março, maio e agosto de 2019. Caso fosse considerada a data da prova (30/04/2022), tendo em mente  o prazo prescricional do artigo 18, I, da Lei 5.474/68, o lapso temporal de 3 anos já teria escoado, e o título estaria prescrito. Contudo, essa informação não existe no enunciado, fazendo com que o aluno pudesse pensar em uma petição inicial diversa, que buscasse a satisfação individual do crédito (execução, monitória, cobrança).

3) Hipótese de execução de título extrajudicial

A Banca Examinadora, diante da ausência da informação quanto ao ano ou data de propositura da ação, levou o examinando a duas opções de peça adequada, tendo que admitir como corretas tanto a AÇÃO OU PEDIDO DE FALÊNCIA quanto a AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL, mesmo com a indicação ao final do enunciado de que o cliente pretende que o advogado proponha medida judicial apta a instaurar a execução coletiva dos bens do devedor, tal qual aconteceu no exame XVI.

Sobre o ponto de serem três duplicatas, tem-se que o artigo 780 do CPC garante que "o exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento". Ou seja, a execução coletiva dos títulos poderia se dar na mesma peça.

Como dito no tópico 1, se a banca não indicou data de propositura, deve abrir as hipóteses, tal qual fez no exame XVI.

Nesse caso, para além do prazo, deve ser analisada a questão do aceite e do protesto. O aceite representa um requisito essencial na duplicata por ser obrigatório, por força do artigo 8 e do 21 da Lei 5.474/68. Contudo, o enunciado fez questão de deixar claro que o administrador judicial atestou que o serviço havia sido concluído e que havia sido feito protesto para fins falimentares.

Ou seja, esse atestar do administrador judicial, poderia permitir protesto por indicação e teríamos a incidência da hipótese de aceite presumido. Ensina Ricardo Negrão que na duplicata, a obrigação pode estar comprovada pela assinatura do devedor ou de seu preposto, lançada no canhoto de entrega de mercadorias ou de recebimento do serviço. Neste caso, mesmo sem aceitar o título, o sacado obriga-se pelo valor expresso na duplicata. É o chamado aceite presumido.

Pois bem. Seja como for, as duplicatas tiveram protesto, e o parágrafo primeiro do artigo 15 da Lei de Duplicatas indica que "contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto".
Não resta dúvidas que tais questões poderiam ser rebatidas em sede de embargos, mas sem dúvida, a execução poderia ser proposta com base no enunciado e também no já ocorrido no Exame XVI.

4) Demais hipóteses de cobrança

Não obstante, por óbvio, se o examinando pensasse na falta de aceite como um problema, poderia ter optado pela propositura da AÇÃO MONITÓRIA, já que seria a evidência de um título que perdeu sua força executiva em razão da ausência do aceite ou pelo escoamento da data (se levasse em conta a data da prova como marco de propositura).

5) Nomen Iuris

O nomen iuris a ser aceito pela Banca Examinadora deve ser amplo.

No exame XVI, o gabarito também foi REQUERIMENTO DE FALÊNCIA e foi aceito no próprio gabarito AÇÃO (ou PETIÇÃO INICIAL) DE FALÊNCIA, com fundamento no art. 94, caput, inciso I, da Lei n. 11.101/2005. Em que pese não se trate de uma hipótese do Artigo 73, de fato, há que se entender que convolar é o mesmo que mudar. Ou seja, ao se transformar um processo de recuperação judicial em falência, há uma convolação. Não se trata da melhor técnica, mas de fato não há prejuízo se o examinando chamou de CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA e fez a peça processual de forma adequada, tendo em mente que de fato, haverá transformação/convolação da Recuperação Judicial em Falência.

Assim, sabe-se que em que pese o próprio artigo 73, no parágrafo primeiro indica que "o disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei", se os pedidos levaram a contestação da empresa devedora, não há prejuízo e deve a petição inicial ser considerada.

Ainda, em caso da via escolhida ter sido a da execução, nos termos também do Exame XVI, tem-se que deve ser aceito: PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS ou AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE.

Direito do Trabalho - 2ª fase - 37º Exame de Ordem Unificado

PEÇA

1)  A inclusão da tese de ilegitimidade do sócio-retirante OU de não responsabilidade (no mérito).

Sabe-se que o fato de o sócio retirante não ter mais responsabilidade gera a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, devendo ser excluído do polo passivo da ação.

Nessa mesma tese, entende-se que quem fundamentou com o art. 10-A da CLT, indicando especificadamente o caput do artigo, deve ter a pontuação correspondente, já que ali encontra-se a fundamentação específica ao caso. Entende-se também que deve ser aceito o art. 1.003 do CC como fundamento correto para a tese.

Inclusive em prova anterior – XIII Exame – essa banca trouxe para tese parecida ambos os argumentos, constando no espelho: O embargante não pode ter a execução direcionada contra si OU ilegitimidade passiva, pois se retirou da sociedade há mais de 2 anos.

Ademais, a tese de ilegitimidade é amplamente aceita na prática, conforme observa-se das decisões abaixo:

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO SÓCIO RETIRANTE. OBRIGAÇÕES GERADAS APÓS A SUA SAÍDA DO QUADRO SOCIAL DA EMPRESA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. Reza o parágrafo único do art. 1.003 do Código Civil Brasileiro que, "Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio". Por sua vez, o art. 10-A da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que "O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato..." Da literalidade de tais dispositivos, não restam dúvidas de que somente é possível atribuir-se responsabilidade ao sócio retirante, quando estiverem presentes, de forma concomitante, dois requisitos: primeiro, que a obrigação tenha sido constituída ainda quando o sócio retirante figurava no quadro social da empresa e, segundo, que a ação tenha sido ajuizada até dois anos depois da averbação da sua saída do quadro social. No caso presente, nenhuma responsabilidade pelo cumprimento das obrigações decorrentes do liame empregatício discutido neste feito pode ser atribuída ao recorrente, tendo em vista que este deixou o quadro social da empregadora em 30/8/2018, ou seja, muito antes do início do contrato de trabalho, que ocorreu em 20/9/2019. Nesse contexto, acolhe-se a preliminar suscitada, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente, devendo, inclusive ser excluído do polo passivo da ação. Recurso Ordinário provido.

(TRT-7 - ROT: 00003573820205070008 CE, Relator: CLÓVIS VALENÇA ALVES FILHO, 3ª Turma, Data de Publicação: 14/06/2021)

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO RETIRANTE. RESPONSABILIDADE. Nos termos dos arts. 1003, § único e 1032 do Código Civil, o sócio retirante responde pelas obrigações contraídas pela empresa até dois anos após a averbação da resolução da sociedade.

(TRT-10 - AP: 00021155820125100102 DF, Data de Julgamento: 25/03/2022, Data de Publicação: 30/03/2022)

Assim, requer a alteração do espelho preliminar para aceitar tanto a alegação como preliminar de ilegitimidade como tese de mérito de não responsabilidade, com a aceitação dos fundamentos: art. 10-A, caput, da CLT OU art. 10-A da CLT  OU art. 1003 do CC.

2)  A inclusão da tese de preliminar de citação para fins de adiantamento da audiência.

A citação sem a observância do prazo no art. 841 da CLT, torna-se irregular pois não possibilita o devido exercício do contraditório e ampla defesa garantidos constitucionalmente, consequentemente quem alegou como nulidade/irregularidade de citação, fazendo o pedido de redesignação/adiamento da audiência deve ter aceita a sua resposta.

A indicação como matéria preliminar deve ser aceita, pois o art. 337, I do CPC refere que tal matéria deve ser alegada antes do mérito.

Assim, requer seja ampliado o gabarito para ser aceita a tese de nulidade de citação.

3) Na tese do pedido de improcedência do adicional de transferência a inclusão como fundamento do art. 469, caput, da CLT e art. 469, §3, da CLT, visto que ambos os dispositivos, também justificam a resposta da tese.

O caput do art. 469 da CLT, trás de maneira específica que só existe transferência quando ocorrer mudança de domicílio, conforme segue a transcrição:

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio 

O §3º do art. 469 da CLT, indica que somente é possível o adicional de transferência, quando estivermos diante de uma transferência provisórias, conforme segue a transcrição:

Art. 469 §3 da CLT - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.   

Assim, requer sejam aceitos como fundamento para a tese: art. 469 da CLT OU art. 469, caput, da CLT OU art. 469, parágrafo 3, da CLT.

Questões

1. Na alternativa b) da questão 1, requer a inclusão do art. 330, I do CPC ou  Art. 330, § 1º, II do CPC ou Art. 337, IV do CPC. Ressaltamos, que em pergunta idêntica no exame XXXII, tais fundamentos foram aceitos, visto que, indicam de maneira clara a existência de preliminar pela não indicação dos valores. Abaixo, segue transcrição dos artigos:

Art. 330 do CPC - A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

(...)

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

(...)

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

Art. 337 do CPC -  Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

IV - inépcia da petição inicial;

• Na alternativa a) da questão 2, requer seja aceito e dado pontuação integral aos alunos que incluíram junto com o §3 o §2 do art. 616 da CLT, visto que referido parágrafo, menciona a possibilidade do ajuizamento do dissido, que objeto de questionamento. A inclusão do §2 não é obrigatória, mas não torna errado o fundamento da questão.

• Na alternativa b) da questão 2, requer a inclusão do art. 7, XVII da CF, visto que ambos indicam a impossibilidade de alteração do número de dias de férias por acordo ou convenção coletiva, visto se tratar de um direito fundamental, ao qual destacamos realizando a sua transcrição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

• Na alternativa b) da questão 3, incluir como fundamento o art. 6 da Lei 5.584/70, visto que claramente indica que o prazo para apresentação das contra razões é de 8 dias, conforme segue a sua transcrição:

Art 6º da lei 5.584/70 - Será de 8 (oito) dias o prazo para interpor e contra-arrazoar qualquer recurso

Conforme se observa, embora corretos os dispositivos indicados pelo gabarito preliminar, alguns fundamentos que também estão corretos, não foram incluídos, requerendo o ajuste imediato, evitando assim a interposição de diversos recursos e prejuízos aos candidatos.

Período para interposição de recursos abre no próximo dia 25 de maio

Por fim, vale lembrar que o prazo recursal acerca do resultado preliminar da 2ª fase estará disponível entre os dias 25 e 28 de maio, no site da Fundação Getúlio Vargas (FGV), que é a banca que conduz os trabalhos no Exame de Ordem. Clique aqui para ver o calendário completo.