2ª Fase do XXXI EOAB: fundamentos de recurso

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Atualizado em 11.01, às 11:20

O resultado preliminar do XXXII Exame da OAB foi divulgado nesta segunda-feira (11/01) e, para quem não alcançou a aprovação, o prazo recursal inicia às 00h do dia 12/01 e encerra em 14/01, às 23h59min. 

Não são todas as provas do XXXI Exame de Ordem que apresentaram inconsistências, a partir da análise minuciosa de nossos professores,  mas nas questões em que houve controvérsias, os professores buscaram elaborar fundamentos para auxiliar os alunos na elaboração dos recursos. Acompanhe a seguir.

  • Fundamentos de recurso | Prova de Constitucional

Na prova de Constitucional, a equipe de professores do CEISC encontrou algumas inconsistências na questão 2 – A. Após análise minuciosa, a professora Caroline Bitencourt entendeu que a FGV deve aceitar dois gabaritos ou então anular a questão, a partir dos fundamentos abaixo relacionados. Veja a questão:

Qual a fundamentação para o recurso da questão 2-A?

A questão 2-A, cujo gabarito aponta para a constitucionalidade material da lei XX/17, deve reconhecer duplo gabarito ou anular a referida questão, atribuindo pontuação integral aos candidatos, em face das seguintes razões:

  • Com base no art 231, que foi fundamento para a constitucionalidade formal, segundo o gabarito da prova da OAB, tem-se que:

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:
I – comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;
II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades.
1º Os recursos de que trata este artigo poderão ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando, ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade.

Evidentemente que segundo a Constituição Federal é possível a destinação de bolsas de estudos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, assim como, é possível também a cooperação com entidades religiosas, que conforme o art. 19, I parte final permite desde que seja “ na forma da lei, a colaboração de interesse público”. Contudo, a destinação às escolas confessionais não pode levar a confusão, de que por lei, poderia se escolher UMA DETERMINADA RELIGIÃO para proceder a destinação de bolsas;

  • A redação da questão pela banca examinadora, demostrou –se absoutamente confusa e atécnica, na medida que, explicou que poderiam ser DIRECIONADAS A UMA DETERMINADA RELIGIÃO, não está se referendo ao ensino confessional, pois isso incluiria outras religiões. A questão ao mensionar UMA DETERMINADA RELIGIÃO, induz o leitor a erro, claramente privileginado uma opção religiosa e ferindo o Estado Laico. Essa interpretação remeteria o aluno a defender a inconstitucionalidade material, justamente por ferir o Estado LAICO, ao primar por escolas de UMA DETERMINADA RELIGIÃO, em detrimentos de outras.
  • Note-se que o termo “DENTRE OUTRAS” que consta no enunciado refere-se às escolas, que ainda poderiam significar além das confessionais, ser também escolas de caráter comunitário ou filantrópicas.
  • A Laicidade do Estado Democrático de Direito é tema caro a evolução civilizatória e a Constituição de 1988, evidentemente uma lei Estadual que de alguma forma buscasse, subsidiar vagas em escolas confessionais e apontasse para a preferência de UMA DETERMINADA RELIGIÃO, deveria ser declarada inconstitucional por ferir os próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, cuja opção pela laicidade do Estado é datada desde a Constituição de 1891.
  • É sabido e notário que as escolhas públicas não podem e não devem ser guiadas a partir das relações e vínculos com DETERMINADAS religiões, pois somente através da laicidade do Estado foi possível a evolução de diversos direitos fundamentais, que rompiam com os dogmas que conduziam os debates morais nas sociedades. Situação essa ainda mais acentuada em um ambiente escolar, cujo pluralismo de ideiais, a diversidade e a educação para cidadania são diretrizes constitucionalmente impostas para a construção e prestação desse serviço público, e direcinamento da política pública educacional.

Pelas razões expostas, e por ser clara e evidente a confusão gerada pela adoção de termos utilizados de forma imprecisa, atécnica, a professora Caroline entende que deve haver o  reconhecimento do duplo gabarito aos alunos que indicaram a violação do Estado Laico, quando a Lei Estadual optou por  UMA DETERMINADA RELIGIÃO, conforme preconizada o art 19, inciso I, da Constituição Federal.

Para entender melhor, assista aos comentários dos professores de Constitucional: acesse aqui.

  • Fundamentos de recurso | Prova de Penal

Na prova de Penal, a equipe de professores do CEISC encontrou inconsistências nas questões 1-B e 2-A. Confira os argumentos abaixo:

Qual a fundamentação para o recurso da questão 1-B?

1. A questão 1-B, na nossa visão, comporta mais uma tese de direito processual, além da considerada no padrão de resposta divulgado no dia 06/12/2020.

2. Conforme o enunciado, os crimes imputados, respectivamente a Luciano e Gilberto, seriam o peculato doloso (CP, art. 312, § 1º) em conexão com o delito de peculato culposo (CP, art. 312, § 3º). O Ministério Público teria oferecido denúncia, sem prévio inquérito policial. Nos termos do enunciado: “O magistrado, de imediato, sem manifestação das partes, recebeu a denúncia e designou audiência de instrução e julgamento. No dia anterior à audiência, Gilberto ressarciu a Administração do prejuízo causado. Com a juntada de tal comprovação, após a audiência, foram os autos encaminhados às partes para apresentação de alegações finais.”

3. Verifica-se, pois, que o Magistrado recebeu a denúncia, sem, no entanto, determinar a notificação, para apresentação da defesa preliminar, conforme determina o artigo 514 do CPP, o que, à evidência, no caso, trata-se de causa de nulidade. Acertadamente, o padrão de resposta considerou essa tese como correta.

4. Todavia, conforme o enunciado, o juiz, ao receber a denúncia, de imediato, sem manifestação das partes, designou audiência de instrução e julgamento, o que levou a centenas de candidatos, ao nosso sentir, de forma absolutamente correta, arguir a tese de nulidade do processo pela falta de citação, para apresentação da resposta à acusação.

5. Com efeito, conforme o artigo 517 do CPP, recebida a denúncia, o acusado será citado, seguindo-se o rito do procedimento comum ordinário (CPP, art. 518). Logo, ao receber a denúncia, deveria o juiz determinar a citação do réu, para apresentar resposta à acusação. No caso, o magistrado, de imediato, sem manifestação das partes, designou audiência de instrução e julgamento. Flagrante, pois, a nulidade, por violação dos princípios do devido processo legal (CFRB, art. 5º, LIV) e do contraditório e ampla defesa (CFRB, art. 5º, LV), gerando a nulidade absoluta do processo, conforme o artigo 564, III, “e”, do CPP.

6. Ainda que se admita o entendimento de parte da doutrina e do próprio STJ, no sentido de dispensabilidade da resposta à acusação no procedimento em comum, em face da apresentação da defesa preliminar, presente estará a nulidade, pois, no caso, segundo se extrai expressamente do enunciado, não foi oportunizada ao réu apresentar defesa preliminar nem resposta à acusação. Há, pois, dupla nulidade.

7. Diante disso, deve ser reconhecida, para fins de pontuação, além da tese que já consta no padrão de resposta, também a tese da falta de citação, para apresentação da resposta à acusação, com violação do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Qual a fundamentação para anulação da questão 2-A?

O enunciado da questão 2 da prova de penal do XXXI  trouxe o seguinte caso prático-profissional:

“… Em 05 de junho de 2019, Paulo dirigia veículo automotor em via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ocasião em que veio a atropelar Lúcia por avançar cruzamento com o sinal fechado para os veículos. Lúcia sofreu lesões que a deixaram com debilidade permanente no braço, o que foi reconhecido pelo laudo pericial respectivo, também ficando comprovado o estado clínico em que se encontrava o motorista atropelador. Considerando que Paulo arcou com as despesas que Lúcia teve que despender em razão do evento, a vítima não quis representar contra ele. Inobstante tal manifestação da vítima, o Ministério Público denunciou Paulo pela prática dos injustos do Art. 303, § 2º, e do Art. 306, ambos da Lei nº 9.503/97.Considerando as informações narradas, esclareça, na condição de advogado(a), aos seguintes questionamentos formulados por Paulo, interessado em constituí-lo para apresentação de resposta à acusação.

Ademais, cumpre ressaltar que o item A da questão elencada trouxe o seguinte questionamento: A) Qual a tese jurídica de direito material que a defesa de Paulo deverá alegar para contestar a tipificação apresentada? (Valor: 0,60)”, constando como resposta o seguinte: “ A) Para contestar a capitulação, deveria a defesa alegar aplicação do princípio da consunção, ficando o crime do Art. 306 do CTB absorvido pelo crime do Art. 303, § 2º, do CTB, tendo em vista que a circunstância da condução do veículo sob a influência de álcool, com capacidade psicomotora alterada, é elementar deste crime. Para que seja tipificada a forma qualificada do § 2º do Art. 303 da Lei 9.503/97, têm que restar demonstrada a conduta culposa do agente na direção de veículo automotor, o estado de embriaguez e o resultado lesão grave ou gravíssima. Presentes esses requisitos, a forma qualificada deve ser reconhecida, não podendo haver concurso com o crime do Art. 306 do mesmo diploma legal, porquanto aquele estado do agente é elementar do delito qualificado reconhecido…”

 Todavia, com a devida vênia, o item em questão merece ser anulado com a atribuição da pontuação integral a todos os candidatos pelos fundamentos a seguir expostos:

1.Segundo o item 3.5.12 do edital do XXXI EXAME as questões da prova prático-profissional poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores;

2.Desta feita, determina a lei interna do presente certame que a resposta, obrigatoriamente, deve espelhar a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, sendo que, consoante a jurisprudência consolidada do STJ não há que se falar em reconhecimento do princípio da consunção entre os crimes lesão corporal culposa (art. 303 CTB) e embriaguez ao volante (art. 306 CTB), pois são crimes autônomos e a embriaguez ao volante não é meio normal, nem fase de preparação ou de execução para o cometimento do crime lesão corporal culposa no trânsito;

3.Neste sentido, vale destacar o entendimento de número 5 da edição 114 da jurisprudência em teses do Superior Tribunal de Justiça:

“Na hipótese de homicídio praticado na direção de veículo automotor, havendo elementos nos autos indicativos de que o condutor agiu, possivelmente, com dolo eventual, o julgamento acerca da ocorrência deste ou da culpa consciente compete ao Tribunal do Júri, na qualidade de juiz natural da causa.”

 Acórdãos
AgRg no AREsp 1013330/TO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 03/10/2018 AgRg no AREsp 1142134/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018 HC 454375/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018 AgRg no REsp 1688027/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018 AgRg no AREsp 1226580/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018 AgRg no AREsp 1006681/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018
Informativo de Jurisprudência n. 0623, publicado em 04 de maio de 2018.

 4. Ademais, também é o posicionamento da doutrina, a exemplo de Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 1414, 2019, Ed. Juspodium), bem como da 6° Turma do STJ (AgRg no AREsp 1048627 / RS, julgado em 19/05/2020) e da 5° Turma do STJ (HC 466842 / SC, julgado em 26/03/2019);

5. Desta feita, como a resposta constante do padrão definitivo destoa frontalmente da jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, contrariando o item 3.5.12 do edital do XXXI Exame merece o item “a” da questão de número 2 ser anulado, atribuindo-se a pontuação integral (0,60 pontos) a todos os candidatos.

Diante do exposto, requer a anulação do item “a” da questão de número 2 do XXXI exame com a consequente atribuição da pontuação integral a todos os candidatos.

Qual a fundamentação para aplicação do princípio da subsidiariedade na questão 2-A?

O enunciado da questão 2 da prova de penal do XXXI  trouxe o seguinte caso prático-profissional:

“… Em 05 de junho de 2019, Paulo dirigia veículo automotor em via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ocasião em que veio a atropelar Lúcia por avançar cruzamento com o sinal fechado para os veículos. Lúcia sofreu lesões que a deixaram com debilidade permanente no braço, o que foi reconhecido pelo laudo pericial respectivo, também ficando comprovado o estado clínico em que se encontrava o motorista atropelador. Considerando que Paulo arcou com as despesas que Lúcia teve que despender em razão do evento, a vítima não quis representar contra ele. Inobstante tal manifestação da vítima, o Ministério Público denunciou Paulo pela prática dos injustos do Art. 303, § 2º, e do Art. 306, ambos da Lei nº 9.503/97.Considerando as informações narradas, esclareça, na condição de advogado(a), aos seguintes questionamentos formulados por Paulo, interessado em constituí-lo para apresentação de resposta à acusação.

Ademais, cumpre ressaltar que o item A da questão elencada trouxe o seguinte questionamento: “A) Qual a tese jurídica de direito material que a defesa de Paulo deverá alegar para contestar a tipificação apresentada? (Valor: 0,60)”, constando como resposta o seguinte: “ A) Para contestar a capitulação, deveria a defesa alegar aplicação do princípio da consunção, ficando o crime do Art. 306 do CTB absorvido pelo crime do Art. 303, § 2º, do CTB, tendo em vista que a circunstância da condução do veículo sob a influência de álcool, com capacidade psicomotora alterada, é elementar deste crime. Para que seja tipificada a forma qualificada do § 2º do Art. 303 da Lei 9.503/97, têm que restar demonstrada a conduta culposa do agente na direção de veículo automotor, o estado de embriaguez e o resultado lesão grave ou gravíssima. Presentes esses requisitos, a forma qualificada deve ser reconhecida, não podendo haver concurso com o crime do Art. 306 do mesmo diploma legal, porquanto aquele estado do agente é elementar do delito qualificado reconhecido…”

 Todavia, com a devida vênia, o item em questão comporta mais de uma resposta, devendo ser considerada pela Banca Examinadora a possibilidade de aplicação do princípio da subsidiariedade tácita, pelos fundamentos a seguir expostos:

  1. Segundo o ensinamento de José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, vol. II, P. 457), o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão só aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade é que o disciplina.
  2. Neste sentido, os princípios da consunção, subsidiariedade, especialidade e alternatividade possuem a função de solucionar esse conflito, que é aparente, evitando-se a antinomia em nosso ordenamento jurídico;
  3. Por sua vez, o princípio da subsidiariedade dispõe que a norma considerada subsidiária será aplicada na impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, atuando como verdadeiro soldado de reserva, sendo que o princípio em questão se subdivide em subsidiariedade expressa ou tácita/implícita;
  4. Desta feita, podemos destacar que a subsidiariedade tácita ou implícita ocorre quando o tipo penal subsidiário está contido no tipo penal mais grave, sendo imperiosa a lição de Rogério Greco (Curso de Direito Penal, parte geral, 2020, p. 77):

“Fala-se em subsidiariedade tácita ou implícita quando o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não ocorrência de um delito mais grave, que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Como exemplo, podemos citar o art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que proíbe a conduta de trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde houver grande movimentação ou concentração de pessoas gerando perigo de dano. Se o agente, deixando de observar o seu exigido dever de cuidado, imprimindo velocidade excessiva em seu veículo, próximo a um dos lugares acima referidos, vier a atropelar a alguém, causando-lhe a morte, não será responsabilizado pelo citado art. 311, mas, sim, pelo art. 302 do mesmo Código, que prevê o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor. O crime de dano afastará, portanto, o crime de perigo”

  1. Neste diapasão, utilizando-se da mesma razão elencada pelo eminente doutrinador, podemos aplicar o mesmo raciocínio em relação aos delitos do artigo 306 e do artigo 303, §2° CTB, uma vez que o delito do artigo 306 (subsidiário) está contido no tipo penal de lesão corporal culposa qualificada (303, §2°), devendo o crime de perigo (embriaguez ao volante) ser afastado em detrimento do crime de dano (303, §2° CTB);
  2. Mister ressaltar que esse mesmo raciocínio já foi empregado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da APR 1369755-98.2004.8.13.0145 de Juiz de Fora:

“PENAL – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO – CRIME DE TRÂNSITO – LESÃO CORPORAL CULPOSA E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – CONFLITO APARENTE DE NORMAS – ABSORÇÃO.

–  A ausência de exame complementar não tem o condão de afastar a materialidade do delito de lesões culposas no trânsito. Se da embriaguez ao volante resulta lesão culposa, haverá concurso aparente de normas a ser resolvido pelo princípio da subsidiariedade, e o acusado responderá apenas pelo delito de dano (lesão culposa), já que o delito de perigo (embriaguez) é por aquele absorvido.”

Diante do exposto, requer seja considerado pela Banca Examinadora a possibilidade de aplicação do princípio da subsidiariedade, com a pontuação integral aos candidatos mencionaram o aludido princípio para pleitear o afastamento do concurso material de crimes com o consequente reconhecimento de crime único.

  • Fundamentos de recurso | Prova de Trabalho

Na prova de Trabalho, os professores Cleize Kohls e Luiz Henrique Dutra Menegon entendem que há artigos que podem ser incluídos como fundamentos já no gabarito definitivo, que será publicado no dia 11/01.

Segundo eles, na prova de 2ª fase de Trabalho – XXXI Exame, haveria as seguintes possibilidades:

  • na Questão 01 – B também se aceitaria a PN 14 do TST.

OJ 251, da SDI I do TST: Salário. Desconto salarial. É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo

PN n. 14. Desconto do salário (positivo): Proíbe-se o desconto no salário do empregado dos valores de cheques não compensados ou sem fundos, salvo se não cumprir as resoluções da empresa.

Ou seja, o texto da PN nº 14 é no mesmo sentido que a OJ nº 251 da SDI I, logo se ela foi considerada a PN também deveria ser aceita como embasamento legal para pontuação, acrescentando 0,10 na pontuação do examinando.

  • Fundamentos de recurso | Prova de Civil

QUESTÃO 2B

Joana, completamente apaixonada pelo seu namorado Antônio, com quem divide sua residência há anos, descobre que está grávida deste. Ao dar a notícia a Antônio, este avisa que não assumirá o filho. Joana consulta um advogado que afirma seu direito à percepção de alimentos durante a gestação. Na sequência, Antônio e Joana celebram um acordo extrajudicial, por escrito, para o pagamento de R$ 1.000,00 mensais, a tal título. Sobre a hipótese apresentada, responda aos itens a seguir.

B) Caso o acordo não seja cumprido, há a possibilidade de sua execução? É possível a prisão de Antônio se não pagar a dívida? (Valor: 0,70)

GABARITO

B) Sim. É possível a execução de alimentos por título extrajudicial, na forma do Art. 911 do CPC. É possível a prisão de Antônio, pois esta é aplicável se o executado não pagar a dívida, na forma do Art. 911 e do Art. 528, § 3º, ambos do CPC.

COMENTÁRIO

Objetivamente, é questionado quanto a possibilidade de execução de título extrajudicial que fixou alimentos (mais precisamente um acordo extrajudicial assinado pelas partes), bem como a possibilidade da prisão civil do devedor.

Vale recordar e fixar que é indiscutível a patrimonialidade da prestação alimentar, a qual pode ser objeto de transação. Em suma, a transação/acordo que tenha por objeto a prestação alimentícia é absolutamente válida e independe de homologação judicial.

Todavia, não foi referido no enunciado questões de suma importância para a compreensão e posterior resposta. Perceba-se:

  1. se o acordo extrajudicial que fixou alimentos continha a assinatura de duas testemunhas (requisito indispensável para tornar aquele documento título executivo extrajudicial);
  2. a pergunta se divide em duas (possibilidade de execução e possibilidade de prisão). Dessa forma, quanto ao primeiro questionamento – possibilidade de execução, é possível dizer que aquele título (se tivesse a assinatura de duas testemunhas) poderia ser executado tanto com pedido de prisão (art. 911), quanto com pedido de expropriação (art. 827).
  3. Especificamente quanto a possibilidade de prisão, conforme prevê o art. 911, parágrafo único, o art. 528, parágrafo sétimo se aplica a execução de alimentos extrajudiciais com pedido de penhora; ou seja, o débito alimentar para autorizar a prisão civil está limitado em até as três prestações anteriores ao ajuizamento – e, importantíssimo: o enunciado não fez referência a quantidade de parcelas atrasadas (então necessariamente, para ser possível o pedido de prisão, somente se fosse informado no enunciado a quantidade de parcelas em atraso).

RAZÕES RECURSAIS

Ninguém desconhece que a execução, para ser manejada, exige a existência de título/obrigação executável. Nesse sentido, emerge o CPC:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;

Dessa forma, o acordo extrajudicial entabulado entre as partes é título executivo desde que esteja assinado por duas testemunhas – e esta conclusão é totalmente pacífica nos Tribunais, trazendo apenas uma como paradigma, até para evitar a odiosa tautologia (repetição pela repetição):

No tocante especificamente ao título executivo decorrente de documento particular, salvo as hipóteses previstas em lei, exige o normativo processual que o instrumento contenha a assinatura do devedor e de duas testemunhas (NCPC, art. 784, III, e CPC/73, art. 595, II), já tendo o STJ reconhecido que, na sua ausência, não há falar em executividade do título. AgInt nos EDcl no REsp 1523436. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. DJe 12/05/2020. Decisão: 04/05/2020

Frente ao enunciado e o teor da questão 2B, primeira parte (Caso o acordo não seja cumprido, há a possibilidade de sua execução?), emerge a possibilidade de duas respostas:

A resposta poderia ser SIM – existe a possibilidade de execução, desde que o acordo esteja assinado por duas testemunhas.

Mas poderia ser NÃO – pois não tem duas testemunhas (ao menos não constou tal informação no enunciado)

Diante do exposto, duas situações emergem:

  1. ou a questão é anulada, já que evidentemente passível de duas respostas antagônicas (sendo os pontos agregados a todos os candidatos); ou
  2. o gabarito deve ser corrigido, sendo aceita tanto a resposta Sim quanto a Não.

Mais:

A pergunta ainda questiona se a execução pode ser feita com pedido de prisão.

Efetivamente o art. 911 do CPC garante que sim – desde que o título tenha os necessários requisitos (informação omissa no enunciado).

Note-se que o art. 911, PU, determina seja aplicado o parágrafo sétimo do art. 528 – ou seja, a execução de alimentos (de título extrajudicial) com pedido de prisão somente pode ser feita de até as três prestações anteriores ao ajuizamento).

Diante da expressa disposição legal, a pergunta feita na questão 2B permite duas respostas:

  1. É possível o pedido de prisão (e não a prisão!) se a execução for proposta de até as três últimas prestações devidas, com fundamento no art. 911 do CPC; ou
  2. Não é possível o pedido de prisão, pois não constou no enunciado a quantidade de prestações devidas (ressaltando que prisão somente vai acontecer depois de proposta a execução e caso não seja feito o pagamento voluntário pelo devedor no prazo legal).

Novamente, então, ou a questão é anulada, já que evidentemente passível de duas respostas antagônicas (sendo os pontos agregados a todos os candidatos) ou o gabarito deve ser corrigido.

Ante todo o exposto, pede e requer a anulação da questão 2B pelos fatos e fundamentos aqui expostos.

QUESTÕES 3A e 3B

Em 30/6/2019, Marcelo ajuizou, com fundamento no Art. 700 e seguintes do Código de Processo Civil, ação monitória contra Rafael, visando satisfazer crédito no valor de R$ 100.000,00, oriundo de confissão de dívida celebrada pelas partes, em 01/01/2014. Após ser devidamente citado, Rafael opôs embargos monitórios, nos quais sustentou, preliminarmente, a prescrição da dívida. No mérito, defendeu, com base em farta prova documental, que tinha realizado o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do crédito cobrado por Marcelo, razão pela qual haveria excesso na execução. Após a apresentação de réplica, o MM. Juízo da Vara Cível da Comarca da Capital do Rio de Janeiro proferiu decisão na qual rejeitou a preliminar de prescrição arguida por Rafael e intimou as partes a informarem as provas que pretendiam produzir. Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir.

A) O MM. Juízo da Vara Cível da Comarca da Capital do Rio de Janeiro acertou em rejeitar a preliminar arguida em contestação? (Valor: 0,60)

B) Qual é o recurso cabível contra a parcela da decisão que rejeitou a preliminar de prescrição? (Valor: 0,65)

GABARITO

A) Não. Tendo em vista que o contrato de confissão de dívida foi celebrado em 01/01/2014, Marcelo, por força do Art. 206, § 5º, do CC, tinha cinco anos para realizar a cobrança do crédito. Assim, tendo em vista que a demanda monitória foi ajuizada em 30/6/2019, constata-se a prescrição da dívida.

B) O recurso cabível é o Agravo de Instrumento. O Art. 487, inciso II, do CPC, dispõe que “haverá resolução de mérito quando o juiz: (…) decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição”. Assim, a parcela da decisão que rejeitou a preliminar de prescrição suscitada por Rafael versa sobre o mérito do processo. Por esse motivo, o recurso cabível contra essa parcela da decisão é o Agravo de Instrumento, na forma do Art. 1.015, inciso II, do CPC, o qual prevê que “cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: (…) mérito do processo”.

RAZÕES RECURSAIS

Absolutamente nenhum exercitor do Direito desconhece que Prescrição NÃO é defesa processual; sua alegação constitui ALEGAÇÃO DE MÉRITO (uma vez conhecida vai gerar a resolução da ação COM julgamento do mérito  –  art. 487, II).

Todavia, de forma ilegal e não jurídica, o enunciado tratou tal tese jurídica como uma “preliminar“.

Ora, as preliminares estão enumeradas no art. 337 do CPC – e, ali, não consta a prescrição…

Então, totalmente equivocado o enunciado dizer ou afirmar que a prescrição foi alegada preliminarmente.

Importante:

Ainda que se queira afirmar que esta expressão foi usada gramaticalmente e não processualmente, este tipo de expressão acaba por induzir em erro quem estuda e conhece processo civil – não tem direito a Banca de produzir uma questão processualmente errada com o intuito e pretensão de induzir em erro o examinando (tal postura chega a raiar a desonestidade intelectual).

Por segundo:

O enunciado diz, claramente, que “no mérito” foram trazidas outras alegações (veja-se: está sendo dito que prescrição não é mérito… novamente e uma vez mais tal alegação é inadmissível processualmente! – pareceu que a Banca Examinadora pretendeu, de novo, induzir em erro o examinando).

Por terceiro:

O enunciado prevê uma Ação Monitória.

Ressaltou que o réu apresentou Embargos Monitórios.

Todavia, na questão 3A a pergunta é feita quanto a “preliminar arguida em contestação”…

Sabe-se que não existe contestação em Ação Monitória!

Ou seja, o examinando ficou diante de uma pergunta totalmente distanciada do enunciado – sem relação e, principalmente, sem resposta!

Numa prova pública (com características de concurso público) um monstruoso equívoco como esse não pode ser aceito – a questão 3A deve, obrigatoriamente ser anulada (já que totalmente distanciada da realidade jurídica existente).

Imagine-se, apenas como forma de argumentação, que o candidato usasse o termo “contestação” numa peça processual onde a resposta correta fosse Embargos Monitórios… com certeza seria considerado errado! (dessa forma, impositivo o reconhecimento do equívoco pela Banca Examinadora).

Objetivamente não existe outro caminho senão a anulação da questão 3A – o erro material não permite resposta (está sendo feita uma pergunta que não tem relação com o enunciado…).

Ante o exposto, pede e requer a anulação da questão 3A, com os pontos referentes sendo agregados e acrescidos a todos os examinandos.

Depois, quanto a questão 3B:

O questionamento apresentado na 3B – embora possa se compreender que seja uma interlocutória de mérito (recorrível via agravo de instrumento, sem dúvida alguma), trata de algo que não existe no sistema processual brasileiro – a preliminar de prescrição.

Impossível aceitar, usando os mesmos argumentos já trazidos quando da análise da 3A, que seja mantida uma questão que pergunta sobre algo que não existe no Direito (pior: entendendo como certo algo que é, evidentemente, errado).

Pede, então, a anulação da questão 3B, com os pontos referentes sendo agregados e acrescidos a todos os examinandos.




Lembramos que os fundamentos acima são apenas uma base ou  ideia para auxiliar na fundamentação e não devem ser copiadas. Redija com suas palavras, faça as devidas adaptações e assim terá uma análise mais adequada do seu recurso.

Por Equipe de Conteúdos CEISC

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